Sentencia Social Nº 869/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 702/2014 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000869/2014

En Santander, a 3 de diciembre de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cuatro de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Pedro Enrique , siendo demandado Inss y Tesorería, sobre Seguridad Social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 21 de Mayo 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante, D. Pedro Enrique , nacido el NUM000 de 1956, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social.

2º.- En virtud de resolución del INSS con efectos a fecha 18 de octubre de 2.011, se declaró al demandante afecto a incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, en razón al siguiente cuadro clínico residual:

'Linfoma B difuso de célula grande en estadio IV-B'

3º.- Por la Seguridad Social se procedió de oficio a revisar la situación de incapacidad permanente total, y por el EVI se determinó que se había producido mejoría presentando el cuadro siguiente:

'Aparato Digestivo: muy obeso. Faringe roja. Abdomen no hepatomegalia. Edemas con fóvea discreta. Muy acelerado, discurso inconcreto y disperso. Al parecer después de nuestro último reconocimiento en el que se le recomendó que fuera visto de nuevo en Hematología, cuenta que estuvo allí y da 2 versiones: En la primera se sentó delante del hematólogo y como no le decía nada, se fue. En la otra estaba sentado en la sala y como le llamaban y había mucha gente, se marchó, 'no quería molestar'. Tampoco constan revisiones recientes en su médico de cabecera, al que recomiendo acudir.

Reviso Historial Clínico, una semana más tarde (16-4-2013): última cita en Hematología 24-5-12, ya recogida en informe previo. Citas en Maxilofacial el 16-10-2012 y 16-1-2013, pero con el trabajador social.

Recojo mi informe previo, a falta de otros datos: 'En documentación disponible y revisión de Historia Clínica, comienza a finales de 2010 con malestar general y pérdida de peso, en unas radiografías encontraron lesiones hepáticas. Se le hace una biopsia con resultado de infiltración masiva por Linfoma B de alto grado. Se inició quimioterapia. En el TAC había lesiones hepáticas grandes, nódulos suprarrenales, renales y pulmonares y afectación maxilar bilateral mayor derecha. Tras 6 ciclos de quimio se consideró progresión al haber desparecido la captación hepática, pero apareció nueva en riñón derecho. Se inicia quimio de 2ª línea, ingreso el 14 de julio por fiebre, pancitopenia y extensa lesión maxilar. Se consideró linfoma IVB en progresión. Se hace biopsia de la lesión maxilar con resultado de Adenocarcinoma y tras consultar con los patólogos, se consideró 2ª neoplasia que era prioritario tratar, suspendiéndose el tratamiento de Hematología (estaban a punto de hacer autotrasplante de progenitores). En el TAC extensa lesión agresiva en maxilar. Operado en agosto de 2011 mediante Hemimaxilectomía derecha, la anatomía patológica no evidenció carcinoma ni parece que linfoma. Última revisión en Hematología en mayo de 202 con PET y analítica, no datos de afectación maxilar o hepática por tumor'.

Deficiencias más significativas: Linfoma de células B de alto grado sin datos actuales de actividad. Hemimaxilectomía por Adenocarcinoma en agosto de 2011, sin datos de Neoplasia en la Anatomía patológica .

Evolución: buena, no parece haber datos de actividad tumoral'.

4º.- El demandante va a ser revisado médicamente el día 18 de julio de 2013, - indiscutido-.

5º.-Por resolución del INSS de fecha 30 de abril de 2013 se procedió a pasar al trabajador a la situación de IP total. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.

TERCERO.-Que en dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva: Que DESESTIMANDOla demanda formulada por D. Pedro Enrique frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa éstos de la pretensión contra ellos deducida.

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en reclamación de la situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión, en atención al cuadro clínico que deduce fundamentalmente del informe médico de síntesis obrante en el expediente tramitado, por revisión por mejoría. Básicamente, en atención a su capacidad actual, que ha mejorado, no existiendo afectación tumoral ni maxilar ni hepático, pudiendo desempeñar actividades sedentarias o livianas, tras los tratamientos practicados a su dolencia. En atención a criterio expuesto por la sala, en sentencias que refiere.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando infracción de lo establecido en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social . Reconociendo al actor resolución administrativa de 2011, afecto a la incapacidad permanente absoluta, ahora revisada, por mejoría que impide, solo su trabajo habitual. Considera que no se ha acreditado la misma, pues la enfermedad inicial y la actual, son iguales, continuando diagnosticado de linfoma de células B de alto grado, sin datos que permitan concluir que, en la actualidad ya no presentan un importante menoscabo funcional, como entonces. Estando pendiente de revisión al momento de valoración de su evaluación, el 18 de julio. Adelantándose la gestora, a tal conclusión, permaneciendo el cuadro residual igual e incluso, con posibilidades reales de empeorar. A lo que añade, que es posible que un estado depresivo moderado, no evaluado, justificaría comportamientos anómalos del demandante, apreciados por el evaluador. Aludiendo a la doctrina jurisprudencial que en esta cuestión, atiende más que a las enfermedades a los impedimentos que producen en el enfermo. No exigiendo tal reconocimiento, acreditar la imposibilidad física de realizar cualquier quehacer laboral, sino también a quienes con facultades no reales, para consumar con eficacia, tareas que componen cualquier actividad laboral, si no es posible la realización de una actividad laboral mediante la asistencia diaria a un lugar de trabajo y la permanencia en el mismo, durante toda la jornada laboral, con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia. Reiterando, por ello, el reconocimiento del citado grado de incapacidad permanente absoluta, que estima es el que sigue correspondiendo a su estado.

Ciertamente en un supuesto como el presente en que la resolución impugnada se debe a revisión administrativa por mejoría del art. 143 de la LGSS , con relación al precepto invocado en el recurso, y al vigente contenido del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (disposición transitoria quinta bis, en su redacción debida a la Ley 24/1997, de 15 de julio), definidor de la situación de incapacidad permanente absoluta y el art. 136.1 del mismo Texto legal . Lo relevante para la decisión atacada, debe, en principio constatarse si se ha producido una auténtica mejoría, y que sea definitiva, o al menos de cierta persistencia, en el tiempo, y, si permite al trabajador la realización de tareas livianas o sedentarias, siempre con un carácter productivo, pues cualquier empleo rentable precisa de cierta dedicación, profesionalidad, rendimiento y eficacia. No bastando meras capacidades teóricas de realizar un trabajo en una jornada ordinaria, sin que sea exigible un afán de superación extraordinario del trabajador o una tolerancia, del empresario, no presente en términos normales de empleo.

El Tribunal Supremo (Sala 4ª), en su sentencia de fecha 31-10-2005 (rec. 3383/2004 , EDJ 2005/214139), declara que: 'Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría. Tampoco podrá revisarse por error de diagnóstico si no existió tal error, sino simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado. Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra'.

No siendo, por lo demás, extensibles ni generalizables las situaciones comparadas en otras resoluciones, que solo tienen un carácter orientativo, pues, más que de dolencias, demos atender a las muy concretas limitaciones funcionales definitivas que el beneficiario acredite con relación a dichos empleos ( STS S 4ª de 12-2-2013, rec. 3713/2011 , EDJ 2013/30032, entre otras).

En tal orden, aun no recogiendo completamente el cuadro entonces ponderado y el actualmente valorado, del dictamen oficial en que se funda la recurrida, que cabe ampliar a texto completo, del elegido, por ser más descriptivo del verdadero estado del enfermo en el año 2011, cuando le fue reconocida la situación de incapacidad permanente absoluta y el actual. El actor, entonces, presentaba, como deficiencias más significativas (f. 47 y 48): linfoma b difuso de célula grade, en estadio IV-B. Evolución tórpida, datos de mal pronóstico. Linfoma B difuso (IPI alto) en progresión. Hipoacusia en oído derecho. Lesión en paladar derecho. Diagnosticado, en marzo de 2011, del linfedema B difuso, síntomas b (astenia, adelgazamiento de 10 kg), afectación maxilar bilateral, más acusada en lado derecho con osteolisis. Nódulos pulmonares múltiples, tres lesiones hepáticas bulky, de 9, 20 y 22 cm. Nódulos suprarrenales, renales y adenopatías, retroperitoneales. La PET captaba actividad metabólica, en hígado y macizo facial derecho. Fue intervenido, y a tratamiento de quimioterapia. En exploraciones complementarias: pancitopenia, con anemia y trombopenia severas y leucopenia. Tratado con piperacilina, con excelente evolución microbiológica. Candidiasis digestiva, osteolisis de maxilar superior derecho, en estudio.

En la actualidad, presenta en aparato digestivo: muy obeso, faringe roja. Abdomen: no hepatomegalia. Edemas, con fóvea discreta. Muy acelerado, discurso inconcreto y disperso. No constan revisiones de hematología o de médico de cabecera. Última hematología (24-5-2012): citas en maxilofacial en 16-10-2013 y 16-1-2013, con TAC normal. Próxima cita en diciembre de 2013. En su centro de salud, en abril, con trabajador social. Última revisión en hematología en mayo de 2012, con PET y analítica, no datos de afectación maxilar o hepática por tumor.

Deficiencias más significativas: linfoma de células b de alto grado sin datos actuales de actividad, hemimaxilectomía por adenocarcinoma en agosto de 2011. Sin datos de neoplasias en la anatomía patología.

Evolución buena, no parece haber datos de actividad tumoral. Próxima revisión para evaluación de su estado el 18 de julio de 2013 (hecho declarado probado tercero).

Es decir, si conforme preceptúa el citado art. 143 de la LGSS , antes referido, es evidente que consta acreditado al momento de la valoración del expediente, una mejoría del estado del enfermo. Siendo lo controvertido, frente al anterior, progresión y mala evolución, la buena actual. Si ésta es crónica, o al menos de incierto empeoramiento, y, lo constatado, únicamente por pruebas de analítica, es que desde agosto de 2011, en que su estado progresaba hacia una mala evolución. Ahora, está sin datos de tumor, sin que dato alguno del informe oficial acogido, concluya que tal estado sea previsible que empeore. Las únicas revisiones pendientes era en maxilar en octubre de 2012 y enero de 2013, o médico de cabecera en abril de 2013; y, el propio EVI, prevé nuevo control en julio de 2013. Lo que no evidencia (por documental fehaciente alguna), la situación susceptible de empeorar que pretende el recurrente. En especial, cuando aun su estado responde a la misma grave dolencia, linfoma B difuso, de células grandes, de alto grado, pero que actualmente está sin actividad tumoral, precisamente a consecuencia de los tratamientos practicados.

Tampoco, puede, en el momento presente, valorarse un hipotético estado depresivo, que refiere la parte recurrente. No declarado probado, ni determinado objetivamente por prueba fehaciente de superior valor a los informes oficiales que fundan la recurrida, al momento de la revisión aquí cuestionada.

No siendo, por lo demás, extensibles ni generalizables las situaciones comparadas en otras resoluciones, que solo tienen un carácter orientativo. Así, la mejora constatada en la recurrida, sin datos objetivos de que se hayan instaurado con carácter de permanencia, otras dolencias relevantes al grado de incapacidad que pretende, no son susceptibles de otorgar el grado de incapacidad permanente reconocido en 2011, en atención a un cuadro substancialmente más grave. Y, sin que se pretenda otra cita, que la meramente referencial, a que la propia parte recurrente alude, constan dictadas en la sala resoluciones como la sentencia de fecha 20-3-2007 (rec. 172/2007 , EDJ 2007/90525), que ante el mero diagnóstico aquí subsistente, sin otros datos relevantes de incapacidad funcional a trabajos livianos o sedentarios, no autorizan el reconocimiento de la prestación reclamada.

Sin que tampoco, sucesivas revisiones médicas, y el hecho de que puntualmente no haya acudido el enfermo a alguna, obste a que las anteriores (las únicas que constan), en principio la de hematología de mayo de 2012, y la directa evaluación del informe oficial, justifiquen objetivamente otro estado que el mejorado del enfermo, y que no se prevé su mala progresión. Todo ello, sin perjuicio de que de empeorar, claramente, se postule una nueva revisión de su estado por tal causa.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso de suplicación formulado y la confirmación de la sentencia recurrida, que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Enrique , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander de fecha 21 de mayo de 2014 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra las entidades INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.