Sentencia Social Nº 87/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3136/2006 de 09 de Enero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0023967

cl

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 9 de enero de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 87/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por MIDAT MUTUA frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 8 de noviembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 595/2005 y siendo recurridos -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Imanol . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de agosto de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

" Que desestimo la demanda interpuesta por MIDAT MUTUA contra INSS, TGSS, Imanol Y contra Juan Manuel , procede absolver a los mismos de las pretensiones de la demanda y confirmo la resolución del lNSS de fecha 01/04/05 que declaró que la Incapacidad Permanente Total deriva de accidente de trabajo y que MIDAT MUTUA es la responsable del pago" .

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO. EI Don. Imanol , nacido el 27/05/50, con DNI nº NUM000 , esta afiliada a la Seguridad Social régimen general con el número NUM001 y venía prestando sus servicios en la empresa José Navarro Bazan, con la categoría de Yesero desde el 20/04/98. La empresa tiene su domicilio en la población de Santa Perpetua de la Moguda.

SEGUNDO. EI día 14/06/04 el Sr. Imanol se personó en los servicios médicos de Midat Mutua manifestando haber sufrido un dolor en el hombro derecho. Midat Mutua le expidió parte de baja médica por enfermedad profesional con diagnostico de "Omalgia derecha en estudio". En fecha 29/08/04 fue dada de alta, siendo la causa del alta la mejoría que permite realizar el trabajo habitual. En fecha 07/09/04 se produjo recaída del trabajador, lo que originó nueva baja, indicando Midat Mutua nuevamente que el origen de la misma era la enfermedad profesional. Se estableció como diagnostico "Síndrome subacromial hombro derecho".

TERCERO. En fecha 23/03/05 fue dada de alta médica el Sr. Imanol por Midat Mutua siendo la causa de la misma por propuesta de incapacidad.

CUARTO. La empresa tenía concertado con Midat Mutua la cobertura de la Incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales.

QUINTO.- EI ICAM reconocíó al Sr. Imanol en fecha 27/01/05, manifestando que tenía las siguientes lesiones: "Tendinitis y Tenosinovitis de la porción larga tendón del bíceps derecho. Tendinitis manguito derecho. No se considera quirúrgico. Marcada Iimitación funcional. Atrofia muscular. Algias persistentes. Perdida de fuerza". En las observaciones de su informe el ICAM manifestó: Presunción Incapacidad Permanente.

SEXTO.- Por resolución del INSS de fecha 01/04/05 se declaró que el actor estaba en situación de Incapacidad Permanente en grado de Total, derivada de accidente de trabajo, con efectos desde el 27/01/05 y con derecho a percibir una pensión mensual y de cuyo pago es responsable Midat Mutua.

SEPTIMO.- Midat Mutua interpuso reclamación previa en fecha 01/06/05 contra la resolución del INSS de fecha 01/04/05, solicitando se declarara como contingencia determinante de la patología del trabajador la de enfermedad profesional. La reclamación previa ha sido expresamente desestimada por el lNSS en su resolución de fecha 22/07/05.

OCTAVO.- En la lista de enfermedades profesionales, en el grupo E, apartado 6 b) se contemplan las enfermedades profesionales por fatiga de las vainas tendinosas de los tejidos peritendinosos, de las inserciones musculares y tendinosas. No consta la profesión de yesero" .

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero: Se articula el recurso por la representación de MIDAT MUTUA en base a tres motivos: en el primero y segundo de ellos, al amparo de la letra b) del articulo 191 del R. D. Legislativo 2/1995, de 7 de Abril , por el que se aprueba el T. R. de la Ley de Procedimiento Laboral, se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el tercero, al amparo de la letra c) del articulo 191 del R. D. Legislativo 2/1995, de 7 de Abril , por el que se aprueba el T. R. de la Ley de Procedimiento Laboral, se alega infraccion de los articulos 115, 116 y 136 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al entender que la contingencia de la incapacidad permanente total para su profesión habitual reconocida al demandante tiene su causa en enfermedad profesional, y no en accidente de trabajo como reconoce la sentencia.

Segundo.- En cuanto a la pretendida modificación de hechos que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgados a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del articulo 191.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

En el presente caso se solicita que, modificando la declaración fáctica de la sentencia recurrida, se de al hecho declarado probado tercero la siguiente redacción: "QUINTO.- ... En las observaciones de su informe el ICAM manifestó Presunción incapacidad permanente. Dicho Organismo ha señalado como contingencia determinante: Enfermedad profesional, E 6b." Debe accederse a la pretensión deducida, pues la misma responde a la realidad y queda suficientemente acreditada en e documento que se cita, consistente en el dictamen médico del organismo indicado.

Posteriormente solicita que se suprima el hecho declarado probado octavo, por cuanto viene a ser, en opinión del recurso, una valoración jurídica que predetermina el fallo de la sentencia. La Sala comparte la apreciación de la parte, y en consecuencia entiende que lo procedente es la supresión del mismo, para que el razonamiento quede relegado a la parte de razonamiento jurídico.

Se estiman los motivos referidos a la declaración fáctica.

Tercero.- En el siguiente motivo, articulado al amparo de la letra c) del articulo 191 , se denuncia infracción de los articulos 115, 116 y 136 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo , por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social, al entender que la contingencia de la incapacidad permanente total para su profesión habitual reconocida al demandante tiene su causa en enfermedad profesional, y no en accidente de trabajo como reconoce la sentencia.

A tal efecto argumenta en dos sentidos, a saber: en primer lugar, el proceso de incapacidad temporal ha venido siendo reconocido como derivado de enfermedad profesional, y tanto el beneficiario como el Instituto Nacional de la Seguridad Social se han aquietado ante tal calificación y, en segundo lugar, razona que el listado de profesiones que enumera el apartado E.6.b del Anexo al Real Decreto no debe ser considerado como "numerus clausus" sino que su propia redacción lo configura como un listado abierto.

Bueno será comenzar por recordar que el artículo 116 de la Ley General de Seguridad Social establece la definición legal del "concepto de la enfermedad profesional" y la concreta en los siguientes términos: "Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional". Tradicionalmente se han visto en dicha definición la necesidad de concurrencia de tres elementos para que una prestación se considere causada por tal contingencia, a saber: en primer lugar, uno la profesión, en el más amplio sentido del termino (cuadro de actividades); en segundo lugar, un determinado (preestablecido por la norma legal) agente causante de las lesiones (elementos o sustancias); y, en tercer término, una serie de enfermedades profesionales (también predeterminadas por la norma) originadas en tales profesiones por tales agentes. Ello implica, prima facie, una previsión muy cerrada de posibles enfermedades profesionales: así, es la voluntad de la ley que, de forma complementaria, también ha previsto que cualquier otra enfermedad causada por el desempeño de un trabajo sea considerad accidente de trabajo, aun cuando no se trate de un hecho accidental y traumático (artículo 115 de la Ley General de Seguridad Social ). Por otra parte, la enfermedad profesional se diferencia del accidente de trabajo no solo en las prestaciones que de uno u otro derivan, sino también en la distinta entidad responsable -Entidades Gestoras o Entidades colaboradoras- de hacer frente al pago de las distintas prestaciones que derivan de una u otra contingencia. Vemos pues que no resulta intrascendente la calificación en uno u otro sentido del hecho causante de las prestaciones.

Con estos antecedentes hemos de señalar que el numerus clausus citado, no siempre lo es tal, pues el Anexo al Real decreto que contiene la Lista de enfermedades profesionales con las relaciones de las principales actividades capaces de producirlas: presenta distintos supuestos; por lo que aquí nos interesa, el apartado B) lista las "Enfermedades por fatiga de las vainas tendinosas, de los tejidos peritendinosos, de las inserciones musculares y tendinosas", y entre las mismas cataloga la "periostitis de los chapistas, herreros, caldereros, albañiles, canteros, etc" (sic): donde es de resaltar que la norma legal termina con un "et cetera", lo que necesariamente ha de implicar una lista abierta en este caso concreto; cuestión distinta será si la lista es más o menos amplia, aspecto en el que no vamos a entrar en este momento.

Al modo de ver de esta Sala, es evidente que un yesero debe ser incluido en la lista de profesiones del apartado E.6.b del Anexo al Real Decreto, por dos razones: porque tal oficio entraría en una definición amplia de albañil, del que puede ser considerado una especialidad, y sobre todo por cuanto su trabajo se conforma en gran medida de movimientos repetitivos que afectan a la zona descrita por la norma y que son propios de la citada profesión. En idéntico sentido se ha manifestado anteriormente esta Sala en supuestos similares en los que se ha entendido que el apartado citado es de aplicación a enfermedades no expresamente previstas en la norma, cuales son las de profesor de gimnasia (Sentencia de 2-11-2004, nº 7608/2004, recurso 6828/2003 ) o montador de muebles, (6-2-2004, nº 913/2004, rec. 657/2002 6-2-2004, nº 913/2004, recurso 657/2002).

Y si la profesión de yesero ha de entenderse incluida en el tan citado apartado E.6.b del Anexo al Real Decreto, ello implica la estimación del recurso y con él de las pretensiones de la Mutua recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por MIDAT MUTUA contra la Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2005, dictada en el procedimiento núm. 595/2005 , seguido en el Juzgado de lo Social núm. 2 de Barcelona, seguido a instancia de la ahora recurrente contra INSS, TGSS, Imanol y Juan Manuel , y en consecuencia revocamos dicha sentencia .y declaramos que la incapacidad permanente total para su profesión habitual reconocida a Imanol tiene su causa en enfermedad profesional.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.