Sentencia Social Nº 87/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5125/2006 de 09 de Febrero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00087/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0018050, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 5125/2006

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE

LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: EMPRESA MUNICIPAL DE TRANPORTES DE MADRID SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 31 de MADRID de DEMANDA 413/2006

M.R.

Sentencia número: 87/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a nueve de Febrero de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5125/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 31 de MADRID en sus autos número DEMANDA 413/2006, seguidos a instancia de EMPRESA MUNICIPAL DE TRANPORTES DE MADRID SA representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. JOSE GABRIEL CABANAS BELAUSTEGUI frente a los recurrentes, en reclamación por jubilación parcial, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1°.- Con fecha 06-02-03 D. Abelardo trabajador de la E.M.T. suscribió con la demandante un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial por situación de jubilación parcial por el periodo 06-02-03 hasta 26-11-06 suscribiéndose por la empresa demandante un contrato de relevo en paralelo con D. Javier con duración del 06-02-03 a 26-11-06, para sustituir el 85% de jornada que deja vacante el pensionista.

2°.- Con fecha 5 de agosto de 2003, el trabajador relevista Don Javier , causó baja en la empresa por resolución de contrato, por lo que por parte de la demandante y en aplicación de lo dispuesto en la disposición adicional segunda del R.D. 1131/2002 de 31 de octubre , se procedió a la contratación de otro trabajador relevista al haberse producido el cese del primero de los citados, por lo que, con fecha 22 de septiembre, por parte de la demandante se procede a la suscripción de otro contrato de relevo unido al de jubilación parcial suscrito con D. Abelardo , suscribiendo un nuevo contrato de relevo con efectos de dicha fecha con D. Jesus Miguel .

3°.- Don Abelardo presentó solicitud de pensión de jubilación parcial ante el INSS el 13-02-03. Por el INSS se dictó resolución el 20-02-03 reconociendo al Sr. Abelardo pensión de jubilación, conforme a una base reguladora de 1.597,69 euros con un porcentaje de 65% siendo la pensión inicial de 1.358,04 euros brutos, 1.195,08 euros netos.

4°.- El 04-04-06 D. Abelardo solicita pensión de jubilación ante el INSS. Con fecha 18-04-06 se dicta resolución por el INSS reconociendo al Sr. Abelardo pensión de jubilación conforme a una base reguladora de 1.855,96 euros y un porcentaje del 100%, siendo el importe líquido de la pensión, tras la retención de IRPF de 1.540,45 euros.

5°.- En el periodo comprendido entre el 06-08-03 y el 21-09-03 no se realizó contratación de trabajador relevista.

6°.- Se inició expediente de responsabilidad por el INSS a la E.M.T. por el incumplimiento de lo establecido en la disposición adicional segunda del R.D. 1131/2002 de 31 de octubre .

Se formularon alegaciones por la E.M.T. el 05-0l-06.

7°.- El 07-03-06 se dictó resolución por el INSS declarando a la empresa demandante responsable del pago de la prestación de jubilación parcial que el INSS ha abonado a D. Abelardo en el periodo de devengo 06-08-03 a 21-09-03 por un importe de 2.089,73 euros.

8º.- Se formuló reclamación previa por la EMT el 23.03.06 que fue desestimada el 04.04.06.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27 de octubre de 2006 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 1 de febrero de 2007 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- El motivo al que la Administración de la Seguridad Social circunscribe su recurso tiene su base procesal en el apartado c) del art 191 de la LPL señalando la infracción de la Disposición Adicional Segunda, 1, 3 y 4 del RD 1.131/2002, de 31 de octubre , debiendo acogerse el mismo al no poder aceptarse la tesis de la sentencia recurrida de que el retraso en la contratación del segundo relevista "no es objeto de atribución de responsabilidades pues sólo se regula el incumplimiento relativo a la contratación de otro trabajador mediante un nuevo contrato de relevo", en lo que parece querer decir que dicha responsabilidad sólo es exigible en el caso de que haya existido una sola o única contratación de relevista y no cuando habiendo cesado el primero la empresa lo sustituye a su vez por un nuevo trabajador que ocupe su lugar y cubra la jornada de trabajo del trabajador sustituído o relevado que se ha jubilado parcialmente.

Sin embargo, la Disposición Adicional Segunda del RD 1.131/02 en su apartado 3 habla claramente de "las nuevas contrataciones...............tanto si se trata de sustituir al relevista como si se trata de sustituir al trabajador que había reducido parcialmente su jornada de trabajo", exigiendo para "ambos casos" que los nuevos contratos deberán concertarse en el plazo de quince días, y estableciendo para el supuesto de incumplimiento las consecuencias que el apartado 4 de ese mismo precepto señala, y del cual la entidad gestora ha hecho una correcta y equitativa lectura en cuanto la acomoda a las circunstancias del caso concreto reclamando únicamente la diferencia económica por el tiempo de vacío en la contratación, por lo que, como inicialmente se apuntaba, su recurso ha de prosperar.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 31 de los de Madrid, de fecha 22 de junio de 2006 , en virtud de demanda formulada por la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID, S.A., contra los recurrentes, en reclamación sobre jubilación y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos la expresada resolución absolviendo a la parte demandada de toda responsabilidad en relación con el objeto de demanda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-5125-06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en

día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.