Sentencia Social Nº 87/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5386/2008 de 09 de Febrero de 2009

Encabezamiento

RSU 0005386/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00087/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0030664, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 5386/2008

Materia: Recargo de Prestaciones (Acc.Trabajo)

Recurrente/s: COOPERATIVA DE TRANSPORTE DE HORMIGÓN VICALVARO COPTRAHVI, S. COOP.

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HORMIGONES Y MORTEROS

PREPARADOS S.A., MUTUAL MIDAT CYCLOPS, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social y Lidia , Purificacion , Ceferino , María Antonieta e Eulogio

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 27 de MADRID, DEMANDA 1000/2007

J.S.

Sentencia número: 87/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a nueve de Febrero de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 5386/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Antonio Navarro Cerrada en nombre y representación de COOPERATIVA DE TRANSPORTE DE HORMIGON VICALVARO, COPTRAHVI, S. COOP. contra la sentencia de fecha nueve de abril de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 27 de MADRID, en sus autos número 1000/2007, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HORMIGONES Y MORTEROS PREPARADOS S.A., MUTUAL MIDAT CYCLOPS, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social y Lidia , Purificacion , Ceferino , María Antonieta e Eulogio , sobre Recargo de Prestaciones (Acc.Trabajo), ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El trabajador Paulino , estaba casado con Leonor y tenían 4 hijos llamados Purificacion , Ceferino , María Antonieta e Eulogio , nacidos el 16-11-1973, 16-2-1979, 11-2-1981 y 9-8-195 respectivamente.

Dicho trabajador prestaba servicios laborales por cuenta y órdenes de la empresa actora COOPERATIVA DE TRANSPORTE DE HORMIGON VICALVARO como Oficial 1ª Conductor con antigüedad de 3-2-2003.

SEGUNDO.- El trabajador realizaba para la empresa actora tareas de conductor de un "camión hormigonera llevando hormigón que cargaba en la planta de árido de la empresa Hormigones y Morteros Preparados, S.A. HYMPSA a las obras que le eran indicadas por personal de esta última empresa. No obstante el camión hormigonera era recogido todos los días del centro de trabajo de la empresa actora Cooperativa de Transporte de Hormigón Vicálvaro -en adelante COPTRAHVI- y desde allí se dirigía a la Planta de áridos de HYMPSA. (testifical Sr. Pedro Antonio ).

TERCERO.- El día 16-12-2004 el trabajador se encontraba en la planta de hormigón de HYMPSA sobre las 13 horas después de haber realizado un transporte de hormigón. Se dispuso a lavar la cuba hormigonera, dado que dicha tarea es realizada por los propios conductores.

El camión dispone de dos mangueras para realizar esta operación una en la parte inferior para lavar el camión y otra en la parte superior para lavar las aspas y la cuba.

El trabajador, que no hacía uso de la ropa de trabajo colocó la cuba en movimiento contrario al habitual para liberar el agua y cogió una manguera externa ajena al camión con mayor presión y se subió por la escalerilla para acceder a la parte superior de la cuba, cuando en un momento dado se le enganchó el chaquetón que llevaba entre el rodillo y la cuba golpeándole la cara y atrapándole la ropa alrededor del cuello de la que quedó colgado falleciendo en el acto. (Informe Inspección de Trabajo).

CUARTO.- La cuba del camión hormigonera se sujeta sobre un rodillo que le hace además girar, dicho rodillo, en el que quedó el trabajador atrapado, se engrasa cada uno o dos días.

En el momento del accidente el rodillo carecía de resguardo o protección. (Testifical Don. Pedro Antonio e informe Inspección).

QUINTO.- El día anterior al accidente, el propio trabajador siniestrado había llevado el camión hormigonera a ser revisado por la Inspección Técnica de vehículos ITV, siendo favorable la revisión. (DOC. 2 actora).

SEXTO.- El 25-11-2004 el trabajador había recibido de la empresa equipo de protección individual y ropa de trabajo que incluía botas de seguridad, casco, chaleco reflectante, guantes, pantalón, sudadera y anorak reflectante. (DOC: 5 actora).

SÉPTIMO.- En la puerta de los vestuarios de la empresa actora hay colocado un comunicado del tenor del documento 6 de su ramo de prueba.

OCTAVO.- La autopsia realizada al trabajador, reveló que tenía un nivel de alcohol etílico en sangre de 2,1 y/1.

NOVENO.- La Inspeción de Trabajo tras realizar el informe relativo al accidente de trabajo levantó acta de Infracción n° 1138/05 con fecha 18-3-2005 contra la empresa Cooperativa de Transporte de Hormigón Vicálvaro por falta de medidas de seguridad por 1 falta muy grave y 4 faltas graves proponiendo la imposición de sanciones pecuniarias por un total de 142.015,20 euros.

Asimismo la Inspección de Trabajo propuso al INSS la declaración de existencia de responsabilidad empresarial frente a la empresa COPTRAHVI con imposición de recargo del 50% de las prestaciones de Seguridad Social.

DÉCIMO.- Como consecuencia del accidente se incoaron Diligencias Previas n° 76800/04 por el Juzgado de Instrucción 46 de Madrid que se Sobreseyeron Provisionalmente por Auto de 28-2-2008 por fallecimiento de la persona contra quien se dirigía la acción penal como encargada de adoptar medidas de prevención y seguridad en la empresa, sin que consten datos para imputar la comisión de los hecho objeto de instrucción a persona distinta (DOC. 11 de la actora).

UNDÉCIMO.- Iniciado por el INSS expediente en materia de responsabilidad empresarial y tras los trámites oportunos, dictó Resolución el 18-6-2007 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente ocurrido el 16-12-2004 en el que falleció el trabajador Paulino , con un recargo de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente del 30% con cargo a la empresa COPTRAHVI.

DUODÉCIMO.- Se agotó la vía administrativa previa."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó íntegramente la demanda formulada por COPTRAHVI, S. COOP.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (Herederos de Paulino y HYMPSA).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha dieciocho de noviembre de dos mil ocho , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Previamente a cualquier otra cuestión, se impone resolver la que con ese carácter anticipado se formula en el recurso de suplicación y se reitera después en un nuevo escrito de la recurrente del que se dio traslado a los demás litigantes en su momento y consistente en el planteamiento de litispendencia por haberse interpuesto posteriormente una demanda en solicitud de determinación de contingencia, cabiendo señalar al respecto que carece de la más mínima justificación y sentido que se alegue como causa de tal litispendencia una demanda de la Mutua en determinación de contingencia interpuesta más de dos meses después de haber recaído en la instancia sentencia en el actual procedimiento, siendo evidente que, como señala la defensa de la viuda e hijos del causante, no es posible pretender suspender el procedimiento más antiguo hasta que no se resuelva el más moderno sino al revés, sobre todo en un caso como el presente en el que además de haber recaído sentencia en la instancia, como se ha dicho, el contenido de la misma implica ya un pronunciamiento sobre el tema objeto del segundo, puesto que en todo momento se declara y se tiene por accidente de trabajo el siniestro acaecido, de manera que independientemente de lo que pueda resolverse acerca del particular en la presente litis -donde, por cierto, no consta que la Mutua en cuestión, que también ha sido parte en el mismo entre los codemandados, hiciese manifestación o alegato alguno al respecto, como igualmente cuida en resaltar la defensa de los familiares del trabajador accidentado- debe rechazarse dicha pretensión, sin necesidad de mayores consideraciones.

SEGUNDO.- Entrando, pues, en el examen del fondo de recurso, que consta de cinco motivos, los tres primeros formulados con apoyo en el apartado b) del art 191 de la LPL y el cuarto y quinto en el apartado c) del mismo precepto y norma, cabe significar, en cuanto al inicial, que pretende la inclusión de un nuevo ordinal en el relato de la sentencia recurrida para que, como hecho séptimo bis se diga en él que el trabajador había realizado un curso sobre riesgos específicos en la construcción de 3 horas lectivas el 24-4-03 y otro el 24-5-03 sobre riesgos específicos en el sector de la construcción en el sector de la construcción en trabajo con camión hormigonera de otras tres horas, lo que carece de trascendencia pues no se imputa a la demandante y recurrente ninguna falta en tal sentido (formativo),por lo que debe desestimarse dicho motivo.

TERCERO.- El segundo, que se basa en la documental de los folios 198 y 306 de los autos, pretende que se añada una frase al párrafo primero del hecho noveno que diga que las faltas y sanciones referidas en el mismo no son firmes al haberse suspendido el procedimiento administrativo por seguirse uno penal, lo que tampoco es de recibo porque resulta igualmente irrelevante al ser independientes los procedimientos por sanción y el de recargo prestacional.

CUARTO.- El tercer motivo se refiere al hecho décimo de la resolución impugnada para que también se añada un párrafo que precise que el análisis toxicológico de sangre y orina del trabajador arrojó un resultado de 2,1 g/l de etanol en sangre, citando en tal sentido el documento del folio 312 de los autos, lo cual resultaría reiterativo puesto que es lo que constituye el contenido del precedente hecho octavo, por lo que tampoco cabe su acogimiento, no cabiendo, por tanto, aceptar que el documento en cuestión es el que ha servido para redactar el ordinal décimo y que éste resulta incompleto al resultar integrado, en cualquier caso, del modo referido.

QUINTO.- El cuarto, primero de los dos jurídicos, señala la infracción del art 15.4 de la LPRL en relación con el art 20 del RD 1392/1992, de 17-1-02 (Reglamento General de Conductores ), y los arts 5.b) del ET y 29.1 de la precitada LPRL, debiendo corre la misma suerte negativa que los precedentes en cuanto que la conclusión a la que llega la Juez de instancia tiene justificación suficiente en la prueba practicada, destacando al respecto tanto en el relato y fundamentación de la resolución del INSS que impuso el recargo prestacional litigioso (folios 22-24 y 187-189 de los autos) como en las declaraciones que la Inspectora de Trabajo actuante emitió ante el Juez de instrucción competente de las diligencias previas incoadas en su día en el correspondiente procedimiento penal (folios 199-200), resultando de todo ello que el camión que conducía el fallecido carecía de los resguardos de protección para que el trabajador accediese en condiciones de seguridad a las partes móviles de aquél, de tal modo que "si hubiera habido estos resguardos el fatal desenlace no hubiera ocurrido" (folio 200), lo cual se reitera por segunda vez más adelante en la misma declaración judicial, a lo que se ha de añadir que no basta con que se recuerde por escrito la obligación de utilizar la ropa y los elementos de vestuario correspondientes en el trabajo sino que es necesario igualmente que se vigile que ello se cumple, tomando las disposiciones necesarias para que ningún trabajador ponga manos a la obra sin tales aditamentos, si bien la responsabilidad de la ausencia de tal vigilancia a los efectos litigiosos dependerá de la proyección que ello haya podido tener en la causación del siniestro. Y aun cuando es evidente que el comportamiento del trabajador no fue el adecuado desde el momento en que su alto grado de intoxicación etílica condicionaba todos sus movimientos en mayo o menor grado y probablemente fue lo que determinó que ni llevase la ropa adecuada ni realizase su tarea con la atención y precaución requeridas, es lo cierto que todo ello lleva a reducir la responsabilidad empresarial al respecto hasta el mínimo de lo legalmente establecido pero no a eliminarla, sin que pueda, en fin, considerarse que se está, sin lugar a dudas, en un caso de imprudencia temeraria por parte de aquél al no haber realizado ningún acto que en sí mismo considerado pueda calificarse objetivamente de imprudente en tal grado, no cabiendo siquiera acudir al referido Reglamento de Conductores pues la conducta enjuiciada en este procedimiento no se refiere a la conducción propiamente dicha sino al manejo de la hormigonera hallándose el camión detenido, y no bastando, en fin, la falta de uso del vestuario mencionado (que, por lo antedicho, es responsabilidad tanto del trabajador como de la empresa) y sus aditamentos o la utilización de una manguera externa al vehículo para concluir del modo pretendido por la recurrente, ello sin contar con que el mayor o menor grado de alcohol en el organismo afecta de modo diferente a cada persona en función de la tolerancia que se tenga a dicha sustancia, por lo que, al menos en un caso como el presente, no es posible inferir la imprudencia temeraria por el grado o nivel que el análisis determine sino por la conducta misma que, como se ha dicho, no se revela temeraria sino simplemente imprudente e impropia de un trabajador plenamente responsable y consciente de sus obligaciones para consigo mismo y para con la empresa.

Se trata, por tanto, de un accidente de trabajo ocasionado por la falta de las medidas de prevención exigibles y en todo caso con el concurso involuntario pero altamente eficaz del trabajador, habiéndose infringido no sólo la normativa legal que se dice en la resolución recurrida sino también la reglamentaria que igualmente se cita, a todos cuyos preceptos se hace remisión dándolos por reproducidos. Ello determina que el recargo en discusión haya de imponerse en su grado mínimo, según se infiere de una correcta interpretación del art 123 de la LGSS , tal y como la resolución administrativa estableció en su momento a pesar de que la propuesta inspectora fuese, por el contrario, la del grado máximo, y habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, no cabe sino su confirmación independientemente de lo que se razone y resuelva respecto del quinto y último motivo de recurso en el próximo fundamento que, en todo caso, ha de mantener la responsabilidad de la empresa demandante y recurrente.

SEXTO.- Ese postrer motivo, en el que con cita del art 42.3 de la LISOS en relación con el 24.3 de la LPRL se postula la condena solidaria de la empresa contratante, debe, por el contrario, prosperar porque yerra la sentencia al entender que esta última no incumplía ninguna norma desde el momento en que no se infringían disposiciones referentes a sus instalaciones ya que el trabajo en cualquier caso se desarrollaba en su centro y el deber de vigilancia no se ha cumplido al permitir que un trabajador lleve a cabo su tarea sin el equipo adecuado y de un modo que evidentemente tenía que revelar un quehacer contrario o diferente al exigible por la prudencia laboral, no cabiendo olvidar que en la precitada declaración judicial (folio 200) de la Inspectora de Trabajo informante (cuya acta obra a los folios 281-285) se recoge que "el vestuario que llevaba el trabajador fallecido no era el adecuado, dado que la Ley dice que tienen que ser prendas ajustadas, según el RD de Equipos de protección individual. Que esto último contribuyó al accidente, es decir, se sumó a la falta de medidas colectivas", lo cual viene a coincidir con la declaración testifical (folio 292) que se menciona en el hecho segundo de la sentencia que indica que "llevaba un chaquetón y por él quedó colgado", lo que no parece que se hubiera producido de portar el chaleco de la empresa, entre otras razones, por ser considerablemente más corto que aquella otra prenda, no siendo posible compartir, sin embargo, el criterio de que la responsabilidad (exclusiva) al respecto es de la demandante y recurrente porque lo cierto es que, como se ha dicho ya, la tarea se estaba realizando en el centro de la empresa demandada y contratante de la recurrente, cuyo personal pudo y debió advertir que el trabajador fallecido llevaba ropa de calle e impedir por ello que en esas condiciones realizase la labor que estaba efectuando en dicho lugar, al alcanzar a la misma el deber de vigilancia establecido en el art 24.3 de la LPRL en relación con el art 3 del RD 773/1997, de 30 de mayo, y el RD 171/2004 que desarrolla el art. 24.3 de la LPRL ya citado.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso comporta los efectos prevenidos en el art 201.3 de la LPL en cuanto al depósito efectuado, procediendo en todo caso la devolución de la consignación porque al ser la recurrente también la demandante y no habérsele impuesto, en consecuencia, ninguna condena en la instancia sino que sólo se desestimaron sus pretensiones absolviéndose a los codemandados, no estaba obligada a efectuarla y no debió admitírsele en su momento.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de COOPERATIVA DE TRANSPORTE DE HORMIGÓN VICÁLVARO, COPTRAHVI, S. COOP, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid, de fecha nueve de abril de dos mil ocho , en el único sentido de extender solidariamente la responsabilidad correspondiente a la empresa demandada HORMIGONES Y MORTEROS PREPARADOS S.A.U (HYMPSA), manteniendo en lo demás dicha resolución. Devuélvase la consignación efectuada y asimismo el depósito realizado para recurrir, éste una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 5386-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.