Sentencia Social Nº 87/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 553/2011 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00087/2012

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

-

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2010 0301469

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000553 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 140 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de BADAJOZ

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:Francisco

Abogado/a:RICARDO JUAN LUCIO MARQUEZ

Procurador/a:MARIA JULIA MONSALVE GONZALEZ

Graduado/a Social:

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª Mª PILAR MARTIN ABELLA

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintiocho de Febrero de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. de EXTREMADURA , de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 87/12

En el RECURSO SUPLICACION 553 /2011, formalizado por el SR. LETRADO DE LOS SERVICIOS JURIDICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 220/11 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 140 /2010, seguidos a instancia de D. Francisco , parte representada por el Sr. LETRADO D. RICARDO JUAN LUCIO MARQUEZ frente a la recurrente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª PILAR MARTIN ABELLA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Francisco presentó demanda contra , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 220/11, de fecha quince de Julio de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: . 'PRIMERO.- El actor, D. Francisco , nacido el 22 de marzo de 1951, y afiliado al Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social por cuenta propia nº NUM000 , sufrió un accidente de trabajo en fecha 12 de mayo de 1972, manipulando un tractor agrícola, resultando con graves alteraciones en la mano izquierda. SEGUNDO.- El 26 de septiembre de 2007, el actor ya fue valorado por el EVI, por las Secuelas tras accidente sufrido en 1972 en antebrazo grado II; dictándose resolución el INSS denegándole el reconocimiento del Grado de Incapacidad solicitado (doc. 21 y 22). TERCERO.- En fecha 3 de diciembre de 2008, tras el inicio de un nuevo expediente, es nuevamente valorado por el EVI, emitiendo dictamen propuesta, estableciendo que el cuadro residual que presenta es una 'cicatriz patológica y úlcera crónica trófica de sitio no especificado', presentando 'limitaciones dérmicas grado moderado', denegándole el INSS, el grado de incapacidad solicitado (doc. 23 y 24). CUARTO.- El trabajador fue valorado por el Centro de Atención a Discapacitados en Extremadura (CADEX), dependiente de la Consejería de Sanidad y Dependencia de la Junta de Extremadura asignándole en fecha 3 de noviembre de 2008, un grado de minusvalía del 37% (doc. 5 y 6 de la demanda). QUINTO.- Iniciado un nuevo expediente de incapacidad permanente el día 2 de octubre de 2009, el Médico Evaluador emitió su informe el día 15 de octubre de 2009, y tras la oportuna propuesta por el EVI el 22/12/2009, la Dirección Provincial del INSS, en resolución de 30 de octubre de 2009, dictó resolución en la que denegó la prestación por incapacidad permanente solicitada, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa el 2 de diciembre de 2009, que fue denegada de manera expresa, mediante resolución de fecha 5 de enero de 2010, por las mismas razones que la primitiva. SEXTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: SECUELAS DE TRAUMATISMO EN MIEMBREO SUPERIOR IZQUIERDO, CICATRICES DEFORMADAS EN MANO IZQUIERDA POR ACCIDENTE DE TRABAJO, consistiendo sus limitaciones orgánicas y funcionales en OSTEOARTICULARES MSI GRADO 2-3. Añadiendo el EVI, 'Lesiones anteriores a afiliación'. SEPTIMO.- El Sr. Médico Forense emitió informe en fecha 30 de mayo de 2011, que se da por reproducido.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que ESTIMANDO la pretensión de la demanda interpuesta por D. Francisco , frente al INSS, debo declarar y declaro que le actor se encuentra afecto al grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de trabajador agrícola por cuenta propia, derivada de accidente de trabajo, con los efectos legales correspondientes.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, tuvieron los mismos entrada en esta SALA en fecha 14-11-11 .

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.-Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de la Administración de la Seguridad Social invocando como único motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción de normas sustantivas o jurisprudencia.

En concreto, denuncia la infracción del art. 115 de la LGSS por cuanto en el hecho probado primero la sentencia recoge que el actor ha estado afiliado al régimen especial agrario de la seguridad social por cuenta propia, añadiendo que sufrió un accidente de trabajo, lo que es incongruente porque para que pueda ser tal tiene que haber una relación de dependencia de la persona empresaria para la que ejecuta el trabajo que realiza. El actor no se da de alta en este régimen especial hasta el 1-02-1974, por lo que cuando sucedió el suceso no figuraba en alta ni situación asimilada, considerando que no estaba en situación legal protegible dentro de la Seguridad Social. La sentencia está viciada de incongruencia pues declara en la parte dispositiva que la incapacidad deriva de accidente de trabajo, cuando ni siquiera la actora lo solicita en el escrito de demanda. La magistrada en el fundamento de derecho tercero da por hecho que el actor impugna la no concesión de incapacidad permanente por accidente de trabajo y añade que la recurrente no ha impugnado la contingencia, lo que es erróneo y aun ciñéndose a la cuestión de derecho suscitada, nunca se podría haber declarado la invalidez derivada de accidente de trabajo. También es un defecto de la sentencia el que es declarativa, lo que es contrario a la Ley de Procedimiento Laboral, en cuyo apartado de sentencias figura que han de reconocer la existencia de un derecho y contener una condena frente a la parte procesal demandada. La magistrada a quo en el fundamento de derecho tercero valora la prueba, en especial el informe del médico-forense y considera que el actor está incapacitado de forma total y derivada de accidente de trabajo, pero si se examina este informe de 30-05-11, las patologías de las que se encuentra afecto, las que corresponden a la mano y muñeca izquierda son derivadas del accidente sufrido en 1972, por tanto anteriores a darse de alta en REA y esto le supone una deficiencia severa de funcionalidad mano-muñeca izquierda; y las otras patologías que presenta, como algias en el hombro, pérdida de fuerza en la mano derecha y trastorno adaptativo, si no concurrieran con la patología de la mano izquierda, que según el informe del forense le suponen la práctica inutilidad de la mano y muñeca izquierda, nole impedirían la realización de las tareas que requieran la normalidad funcional de miembros superiores así como trabajos de esfuerzos. En consecuencia valorado globalmente el estado actual del recurrido la conclusión es que las lesiones que presenta con posterioridad al alta en seguridad social, por sí solas no le incapacitan, y unidas a las anteriores al alta, si se admite que no pudiera realizar su profesión, la causa fundamental sería por la no funcionalidad de la mano-muñeca izquierda y por ello la Entidad Gestora ha considerado la no calificación al actor como incapacitado permanente, por sus lesiones anteriores a la afiliación, por lo que se infringe también el art. 137.4 de la LGSS , que define la incapacidad permanente total. Y suplica que se revoque la sentencia y se absuelva al INSS de las pretensiones contenidas en la demanda.

Pues bien, en primer lugar debemos empezar diciendo que la recurrente cuestiona la consideración de accidente de trabajo que consta en el hecho probado primero, sin postular la revisión de los hechos declarados probados, alegando que el actor no estaba de alta en la seguridad social, sin que esta Sala pueda efectuar una nueva valoración de la prueba obrante en las actuaciones ya valorada por el juzgador de instancia sin que se pretenda aquella revisión, debiendo además desestimar las alegaciones en lo referente a que para que exista 'accidente de trabajo' tiene que haber una relación de dependencia de la persona empresaria para la que ejecuta el trabajo que realiza, pues olvida la recurrente que el art. 3.2 del Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre , por el que se regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal para los trabajadores por cuenta propia, recoge el concepto de accidente de trabajo del trabajador autónomo. Igual desestimación debe conllevar la consideración de que la sentencia es declarativa, lo que es contrario a la Ley de Procedimiento Laboral, por cuanto en la parte dispositiva no sólo se declara al actor afecto de una incapacidad permanente total sino que además lo hace 'con los efectos legales correspondientes', lo que viene a añadir a aquella declaración una pretensión de condena. No obstante lo anterior, ambas partes están conformes en que, en caso de mantenerse la declaración de incapacidad permanente total del actor, lo debe ser derivada de 'contingencias comunes' y no de 'accidente de trabajo' pues las lesiones que sufrió el actor en el año 1972 no le han impedido la realización de su trabajo durante casi 35 años, centrándose la discusión en si, valorado globalmente el estado actual del recurrido, las lesiones que presenta con posterioridad al alta en seguridad social, por sí solas no le incapacitan, y unidas a las anteriores al alta, si se admite que no pudiera realizar su profesión, la causa fundamental sería por la no funcionalidad de la mano-muñeca izquierda, lo que determinaría que el actor no debería ser declarado afecto de una incapacidad permanente total ( lo que sostiene la recurrente) o si, debe considerarse que el actor en la actualidad presenta graves lesiones no sólo en su mano izquierda ( afectado en el accidente sufrido en 1972) sino también en su mano derecha, hombros, columna cervical y zona lumbar, cada una de las cuales por sí e independientemente ya le implican unas limitaciones con entidad suficiente para constituir una causa de incapacidad laboral.

Y respecto a las restantes consideraciones, debemos valorar el estado actual del actor y las limitaciones que las dolencias que padece le causan.

Esta Sala tiene declarado en su sentencia de fecha de fecha 23 de diciembre de 2010 que 'En cuanto a la pretensión deducida y la cita legal que efectúa el recurrente, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997 .

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986 , entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '

Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida, se desprende que en fecha 12 de mayo de 1972 , el actor, manipulando un tractor agrícola resultó con graves alteraciones en la mano izquierda, siendo valorado en fecha 26 de septiembre de 2007 por el EVI resultando con limitaciones en la mano izquierda grado II, dictándose resolución por el INSS denegándole el reconocimiento del Grado de incapacidad solicitado (doc. 21 y 22); siendo nuevamente valorado por el EVI en fecha 3 de diciembre de 2008, tras el inicio de un nuevo expediente teniendo como cuadro residual una 'cicatriz patológica y úlcera crónica trófica de sitio no especificado' presentando 'limitaciones dérmicas grado moderado' denegándole el INSS el grado de incapacidad solicitado, y finalmente inicia un nuevo expediente de incapacidad permanente el día 2 de octubre de 2009, que es causa del presente pleito tras ser desestimada la oportuna reclamación previa interpuesta contra la resolución del INSS denegatoria de la prestación de incapacidad permanente solicitada. El actor presenta dolencias residuales consistentes en secuelas de traumatismo en miembro superior izquierdo, cicatrices deformadas en mano izquierda por accidente de trabajo, consistiendo sus limitaciones orgánicas y funcionales en osteoarticulares MSI Grado 2-3, añadiendo el EVI 'lesiones anteriores a la filiación', si bien se añade en los fundamentos de derecho al valorar en primer lugar, la prueba del médico-forense que éste informa que 'debido a un accidente de trabajo presenta unas secuelas dérmicas y musculo-tendinosas derivadas de accidente de trabajo sufrido en 1972, una periartritis escapulo- humoral bilateral, artrosis en la mano derecha con afectación funcional importante y un trastorno adaptativo con sintomatología ansioso-depresiva, lo que le produce una deficiencia severa de la funcionalidad de mano-muñeca izquierdas, algias en hombros, limitación funcional de los mismos con limitación en abducción-elevación y rotaciones, deformidad y pérdida de fuerza significativa en mano derecha y estado de ánimo triste con decaimiento, baja autoestima y ansiedad. En segundo lugar, valorando el informe del Dr. Enrique que 'la evolución de su movilidad ha ido a peor, con procesos crónicos y degenerativos que con el tiempo empeoran y al no poder utilizar bien las manos debido a la artrosis, le impiden manejar bien las máquinas necesarias para su trabajo, lo que supone un grave riesgo', y el EVI establece en su informe que 'presenta secuelas en su miembro superior izquierdo, consistiendo en limitaciones orgánicas y funcionales en osteoarticulares grado 2-3.

De tales informes se infiere que además de las dolencias relativas a la inutilidad de la mano y muñeca izquierdas, existen otras dolencias que han aparecido a posteriori y que no tienen relación directa con ningún accidente de trabajo, consistentes en algias en hombros, limitación funcional de los mismos con limitación en abducción-elevación y rotaciones, deformidad y pérdida de fuerza significativa en mano derecha y estado de ánimo triste con decaimiento, baja autoestima y ansiedad, concluyendo tales informes que tales dolencias, unidas a la práctica inutilidad de mano y muñeca izquierdas, le impiden la realización de tareas que requieran la normalidad funcional de miembros superiores así como labores de esfuerzo o que precisen fuerza para su realización, lo que conlleva que esta Sala deba confirmar el criterio de instancia en el sentido de que tales dolencias le impiden la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual de trabajador agrícola por cuenta propia, al precisar dicha profesión unas condiciones óptimas de las extremidades superiores, debiendo mantener al actor afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual si bien derivada de 'contingencias comunes' y no de 'accidente de trabajo como por el contrario consta'.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 15 de julio de 2011 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de D. Francisco frente a la recurrente, confirmamos la sentencia recurrida si bien declarando al actor afecto de un grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de trabajador agrícola por cuenta propia, derivada de contingencias comunes.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 055311, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.