Sentencia Social Nº 87/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1504/2013 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.44.4-2011/0051082

Procedimiento Recurso de Suplicación 1504/2013

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid 1256/2011 y acumulados 1244/11 del J.S. nº 32 de Madrid

Materia: Recargo por falta de medidas de seguridad

J.S.

Sentencia número: 87/2014

Ilmos. Sres:

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D. MANUEL POVES ROJAS

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1504/2013, formalizado por el Sr. Letrado D. Julián Novalvos Gutiérrez en nombre y representación de Dª Paulina y asimismo formalizado por el Sr. Letrado D. Casiano en nombre y representación de la mercantil HERMANOS ROMO RAPOSO S.L., contra la sentencia de fecha catorce de enero de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid , en sus autos número 1256/2011 y autos acumulados 1244/11 del Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid , sobre Recargo por falta de medidas de seguridad, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Dª Paulina , nacida el NUM000 /63, con DNI n° NUM001 , venía prestando servicios para la empresa 'HERMANOS ROMO RAPOSO, S.L.', dedicada a la actividad de fabricación de productos de panadería, desde el 25/09/2006, con categoría profesional de Auxiliar de Elaboración y dedicada a las tareas propias de operaria de panadería.

El 20/07/10 sufrió un accidente de trabajo, que según descripción contenida en el parte de AT elaborado por la empresa, se produjo de la siguiente manera: 'Al levantar la tapa de seguridad de la refinadora de pan para coger la masa del cubete de la máquina, la inercia de los rodillos de la máquina, le succiona la mano derecha, esto en el transcurso de los 4 segundos que tardan en pararse los rodillos desde que se levanta la tapa de seguridad y corta el suministro de energía como medida de seguridad hasta que finalmente se detiene'.

SEGUNDO. - Como consecuencia del citado accidente, se practicó la oportuna actuación inspectora, habiéndose levantado Acta de Infracción n° NUM002 en fecha 09/12/2010, por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, en la que teniendo en cuenta tanto la versión de la empresa, como la de la trabajadora, se hicieron constar las siguientes Conclusiones:

'En plena coincidencia con las conclusiones de los Informes Técnicos del IRSST (deficiencias en el proceso de certificación de la máquina y deficiencia de resguardos y dispositivos de protección) y de la Sociedad de Prevención de Fremap (insuficiente protección de la zona de riesgo), hay que concluir que el accidente se produjo causado por la utilización de un equipo de trabajo (la máquina causante del accidente) que incumplía ciertas condiciones generales o disposiciones mínimas generales de seguridad y salud, concretamente las previstas en el Anexo 1.1.8 del RE 1215/1997, de 18 de Julio, de Disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, referidas a la protección de los riesgos de accidente por contacto mecánico con los elementos móviles (rodillos verticales) de un equipo de trabajo en funcionamiento, mediante resguardos o dispositivos de protección, que impidan el acceso a las zonas peligrosas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a dichas zonas condición incumplida esta última, pues la detención del movimiento de giro de los rodillos tras la apertura del resguardo y dispositivo de enclavamiento no era total, por persistir su movimiento por inercia residual, y no se había previsto su protección mediante un dispositivo específico al efecto, asociado al anterior, con actuación (impedimento de acceso o detención total, por temporización, freno, detección de giro, etc.) hasta la parada total de aquellos elementos móviles.

Dichos incumplimientos resultan directamente imputables al empresario, HERMANOS ROMO RAPOSO S.L., puesto que, entre sus obligaciones generales, en materia de Equipos de Trabajo, se encuentran las específicamente previstas en el art. 3.1 del RD 1215/1997, de 18 de Julio, de Disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilizaci6n por los trabajadores de los equipos de trabajo, en relación con las previstas, con carácter general, en el art. 17.1 de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , a resolver por su Organización Preventiva, de establecimiento obligatorio ( arts. 14.2 , 30 y 31 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 de Noviembre , en su redacción modificada por la Ley 54/2003, de 12 de Diciembre), la cual, previa elaboración de su Plan de Prevención de Riesgos Laborales ( art. 16.1 de la misma Ley ), habría realizado la Evaluación de los Riesgos Laborales del equipo de trabajo causante del accidente, entre otros, y las actividades preventivas necesarias para su eliminación o reducción y control ( art. 16.2 de la misma Ley ), en cumplimiento de su deber general de protección y con arreglo a los principios generales previstos en los arts. 14 y 15 de la precitada Ley .

Lo que fundamenta la apreciación de las responsabilidades administrativas laborales consiguientes, que motivará la práctica de las actuaciones que se indicarán a continuación.

Hay que tener en cuenta, no obstante, que dicho empresario, HERMANOS ROMO RAPOSO S.L., adquirió dicho equipo de trabajo (la máquina causante del accidente) provisto de la Declaración CE de Conformidad expedida por el fabricante, y, en consecuencia, aparentemente conforme con los requisitos esenciales de seguridad y salud relativos a su diseño y fabricación, en los términos entonces establecidos (en el año 2006) por el RD 1435/1992, de 27 de Noviembre, por el que se dictan las disposiciones de aplicación de la Directiva del Consejo 891392/CEE, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre Máquinas, en su redacción modificada por el RD 56/1995, de 20 de Enero, (actualmente sustituido por el RD 1644/2008, de 10 de Octubre, por el que se establecen las normas para la comercialización y puesta en servicio de las máquinas), puesto que, además, el art. 41 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 de Noviembre ) establece las siguientes 'Obligaciones de los fabricantes, importadores y suministradores':

'1. Los fabricantes, importadores y suministradores de maquinaria, equipos, productos y útiles de trabajo están obligados a asegurar que éstos no constituyan una fuente de peligro pare el trabajador, siempre que sean instalados y utilizados en las condiciones, forma y para los fines recomendados por ellos'. «Los sujetos mencionados en los dos párrafos anteriores deberán suministrar la información que indique la forma correcta de utilización por los trabajadores, las medidas preventivas adicionales que deban tornarse y los riesgos laborales que conlleven tanto su uso normal, como su manipulación o empleo inadecuado 'Los fabricantes, importadores y suministradores deberán proporcionar a los empresarios, y éstos recabar de aquéllos, la información necesaria para que la utilización y manipulación de la maquinaria, equipos, productos, materias primas y útiles de trabajo se produzca sin riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores, así como para que los empresarios puedan cumplir con sus obligaciones de información respecto de los trabajadores'.

'2. El empresario deberá garantizar que las informaciones a que se refiere el apartado anterior sean facilitadas a los trabajadores en términos que resulten comprensibles para los mismos'.

Sin que ello exima, sin embargo, al empresario de cumplir sus obligaciones preventivas laborales, en cumplimiento de su deber general de protección de la seguridad y salud de los trabajadores, y de su obligación primaria de identificar los riesgos derivados de los equipos de trabajo que pone a su disposición, pues no puede amparar el incumplimiento de sus propias obligaciones en la apariencia del cumplimiento de las obligaciones ajenas, máxime teniendo en cuenta que está legalmente prevista la posibilidad de que dicha apariencia comporte, sin embargo, la puesta en peligro de la seguridad ( art. 7 del precitado RD 1435/1992, según RD 56/1 995) y la existencia de 'productos seguros', que cumplan los requisitos de salud y seguridad fijados por las normas, que aún presenten riesgos ( arts. 2 y 3 del RD 1801/2003, de 26 de Diciembre , sobre seguridad general de los productos), y de 'productos defectuosos', que no ofrezcan la seguridad que cabría legítimamente esperar ( art. 137 RD Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre , Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias),con independencia y sin perjuicio de las responsabilidades correspondientes, de los fabricantes, importadores, suministradores, productores y distribuidores, según proceda en cada caso, cuya depuración y apreciación no nos compete.

En ese sentido, el precitado RD 1435/1992, según RD 56/1995, obliga a cumplir los requisitos esenciales de seguridad y salud que figuran en su Anexo 1 (art. 4 ), entre ellos:

- Las 'Medidas de seguridad contra peligros mecánicos' (punto t3), para la 'Prevención de los peligros relativos a los elementos móviles' (punto 1.3.7), conforme a los criterios de 'Elección de la protección' contra dichos peligros (punto 1.3.8) que se indican en su texto, a cuya lectura se remite.

- Las 'Indicaciones' (punto 1.7) sobre la información necesaria para el manejo, carente de ambigüedades (punto 1.7.0), sobre la colocación de señales de advertencia de los riesgos residuales (punto 1.7.2), sobre el marcado de indicaciones en la máquina, incluido el marcado CE (punto 1.7.3) y sobre las indicaciones mínimas del Manual de lnstrucciones (punto 1 7.4.a), que también se indican en su texto, a cuya lectura también se remite.

- Que se incumplían, o no se cumplían, total o parcialmente, en el supuesto del caso, conforme ha ido quedando expuesto a lo largo de este documento.

Como consecuencia de todo ello, se concluye causado el accidente en proceso, actividad y operación y con equipos 'potencialmente peligrosos' ( art. 450 de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ), por cuanto que, en ausencia de medidas preventivas especificas (dispositivos de movimiento residual o de inercia), originaron el riesgo (de atrapamiento) que se materializó en siniestro, y lesionó gravemente a la trabajadora accidentada'.

De los hechos expuestos se dedujo la existencia de dos infracciones graves a tenor de lo dispuesto en distintos puntos del artículo 12 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, concretamente en los puntos 16.b ) y 15 a) de dicho artículo 12, en grado mínimo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 puntos 1 y 3 del referido texto legal , y se proponía la imposición de una sanción de 10.000,00 euros.

Las infracciones que se apreciaron fueron concretamente:

1º.- Incumplimiento de lo específicamente dispuesto en el art. 3.1 y en el Anexo 1.1.8 del RD 1215/1997, de 18 de Julio, de Disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, en relación con lo dispuesto, con carácter general, en los arts. 6 , 14 , 15 , 16 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales : POR FALTA DE PROTECCIÓN ADECUADA Y SUFICIENTE DE LOS RIESGOS DE ACCIDENTE POR CONTACTO MECÁNICO CON LOS ELEMENTOS MÓVILES (RODILLOS VERTICALES) DE LA MÁQUINA REFINADORA QUE LO CAUSÓ, MEDIANTE DISPOSITIVOS DE PROTECCIÓN DE MOVIMIENTO RESIDUAL O DE INERCIA, QUE HUBIERAN IMPEDIDO EL ACCESO A DICHOS ELEMENTOS PELIGROSOS DURANTE SU PERMANENCIA EN MOVIMIENTO POR INERCIA. Y

2°.- Incumplimiento de lo específicamente dispuesto en los arts. 14.2 , 30 y 31 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 1.3 , 10 , 12 y 16 de Reglamento de los Servicios de Prevención , en relación con lo dispuesto con carácter general, en los arts. 6 , 14 (resto de su texto) y 15 de la misma Ley de Prevención de Riesgos Laborales : POR FALTA DE ORGANIZACIÓN PREVENTIVA AL NO TENER, A LA FECHA DE LA PRODUCCIÓN DEL ACCIDENTE, DESIGNADOS TRABAJADORES NI CONCERTADO UN SERVICIO DE PREVENCIÓN, QUE SE HUBIESEN OCUPADO DE LAS ACTIVIDADES DE PROTECCIÓN Y PREVENCIÓN EN LA EMPRESA (PARTICULARMENTE LA EVALUACIÓN DE LOS RIESGOS DEL EQUIPO DE TRABAJO CAUSANTE DEL ACCIDENTE Y DETERMINACIÓN DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS CONSIGUIENTES).

TERCERO.- Mediante oficio de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid de fecha 17/12/10, se remitió al INSS, informe correspondiente a los hechos y circunstancias concurrentes en el accidente de trabajo sufrido por Dª Paulina , comunicándole que existía procedimiento judicial abierto en el Juzgado de Instrucción n° 5 de Torrejón de Ardoz (Dil.Previas-Proc. Abreviado 1161/2010), con propuesta de recargo de prestaciones económicas en un 40%.

CUARTO.- La Dirección Provincial del INSS inició expediente n° NUM003 sobre declaración de seguridad e higiene, el 31/01/12, dando a la empresa 'Hermanos Romo Raposo, S.L.', un plazo para que pudiera realizar alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio que a sus intereses conviniera.

En fecha 10/02/11 se presentó escrito de alegaciones por 'HERMANOS ROMO RAPOSO, S.L.', ante la D.P. del INSS de Madrid, en los términos que figuran en las pags. 66 a 68 de 552 del expediente administrativo, teniéndose aquí por reproducido.

QUINTO.- En fecha 17/02/11 se emitió Dictamen-Propuesta por el EVI, proponiendo al DP del INSS que todas las prestaciones económicas que tuvieran su causa en el accidente sufrido por Dª Paulina fueran incrementadas con un 40% de recargo, al haberse apreciado la relación de causalidad entre el mismo y la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

SEXTO.- Previo trámite de audiencia a los interesados, por Resolución de la DP de Madrid del INSS de fecha 18/04/11, se declaró, en base a lo previsto en el artículo 123.1 de la LGSS , la existencia de responsabilidad empresarial imputable a la empresa 'HERMANOS ROMO RAPOSO, S.L.', por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, así como la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social de la trabajadora Dª Paulina se incrementaran en un 40% con cargo a dicha empresa, incluidas las prestaciones que se le pudieran reconocer en el futuro.

En el Hecho 1 de dicha Resolución se hizo constar:

El informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social expresa que el accidente de trabajo se produjo por las siguientes causas y circunstancias:

'Al levantar la tapa de seguridad de la refinadora de pan para coger la masa, los rodillos tardan 4 segundos en detenerse por completo desde que se levanta la tapa y corta el suministro de corriente hasta que finalmente se detiene, y por efecto de la inercia de los rodillos resulta atrapada la mano derecha y parte del brazo de la trabajadora ocasionándole lesiones múltiples de carácter grave'.

En el Hecho 3 de la Resolución se hizo constar, que de la iniciación del expediente se dio traslado a las partes interesadas para que formularan alegaciones, y que se habían recibido las formuladas por la empresa 'HERMANOS ROMO RAPOSO, S.L.', sin que las mismas contradijeran la presunción de certeza del Acta de Infracción emitida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

En el Fundamento de Derecho Segundo de la Resolución se argumentó que de las actuaciones practicadas se deducía la existencia de relación çausa-efecto entre la omisión de las medidas de seguridad, con infracción de los preceptos mencionados en los hechos de dicha resolución, y el accidente acaecido, resultando exigible la responsabilidad a la que alude el art. 123 de la LGSS , para los supuestos de AT y EP cuando se aprecie carencia de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad, o las de adecuación personal al trabajo encomendado.

SÉPTIMO.- Contra la anterior Resolución, se interpusieron reclamaciones previas por 'HERMANOS ROMO RAPOSO, S.L.' el 06/06/11, y por Dª Paulina el 03/06/2011, en los términos que figuran en las pags. 43 a 45 de 552 y 40 a 42 de 552, respectivamente, del expediente administrativo, teniéndose aquí por reproducidas.

Dichas reclamaciones previas fueron desestimadas conjuntamente por Resolución de 23/09/11, (Doc. n° 6 acompañado a la demanda de la empresa) que confirmó aquella en todos sus extremos.

OCTAVO.- En las Diligencias Previas-Proc. Abreviado seguido seguidas con el n° 1161/2010, ante el Juzgado de Instrucción de Torrejón de Ardoz, se dictó el 26/04/2011, Auto de sobreseimiento provisional de la causa, respecto de D. Antonio , por no tener ninguna función de dirección ni de prevención en la empresa. (Doc. n° 64 de la empresa).

Además, por Auto de 18/11/2011 , se acordó el sobreseimiento provisional de la causa respecto de D. Carlos y D. Casiano , argumentando, que para entender cometidos los tipos penales de los delitos contra los derechos de los trabajadores de los artículos 316 y 317 del Código Penal , era preciso que quienes estén legalmente obligados a facilitar los medios necesarios a los trabajadores para desempeñar su actividad en las condiciones de seguridad requeridas por la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, no los facilitasen dolosamente o por imprudencia grave, y que debiéndose en este caso el accidente, no a la falta de facilitación por los empleadores de los medios necesarios para que sus trabajadores desarrollaran su actividad en condiciones de seguridad, sino a un defecto de fabricación de la máquina refinadora, que no previó la inercia de los cilindros cuando se levantase la rejilla, atrapando a la trabajadora tal fuerza, obrando los imputados en la confianza de que la máquina cumplía con las condiciones de seguridad establecidas por la norma al contar con la marca CE, no existían indicios para considerarlos autores de los tipos penales por los que se seguía la causa, sin perjuicio de la responsabilidad laboral en la que hubiera incurrido la empresa.

Dª Paulina interpuso Recurso de Reforma contra dicho Auto, y en base a las declaraciones de la propia actora, de las empresas fabricante y suministradora de la máquina, y al Informe emitido por el Ministerio Fiscal el 30/05/2012 (Doc. n° 73 de la empresa que se tiene aquí por reproducido), se dictó Auto de 17/09/2012, desestimando dicho recurso y acordando el sobreseimiento provisional y el archivo de la causa. (Doc.n° 74 de la empresa).

NOVENO.- El accidente sufrido por Dª Paulina , se produjo cuando la trabajadora estaba trabajando en la máquina refinadora del pan candeal.

Dicha máquina es un cilindro refinador modelo CR-20-P de la marca SAUS, y está formado por una cubeta donde se encuentran dos cilindros verticales de amasado giratorios en sentido contrario, paralelos y próximos entre sí.

La cubeta está protegida por un resguardo de rejilla metálico, que según el manual de instrucciones, al levantarlo acciona un microinterruptor de topo que detiene la máquina. También cuenta con otro mecanismo de parada de la máquina que es una seta.

Por circunstancias que no han quedado acreditadas, la trabajadora accidentada se dispuso a recoger la masa del interior de la cubeta con el resguardo levantado, mientras los cilindros verticales seguían girando, produciéndole el atrapainiento de la mano y parte del brazo derechos.

La trabajadora se encontraba situada en la parte delantera de la máquina 'refinadora', y D. Carlos , jefe del obrador, se encontraba trabajando en la máquina 'formadora', de espaldas a ella, cuando la oyó gritar acudiendo en su auxilio. No había ninguna otra persona que pudiera haber presenciado el accidente.

Dado que para liberar la mano de la trabajadora, los bomberos tuvieron que destrozar la máquina en la que se produjo el accidente, no ha podido determinarse si el atrapamiento pudo producirse porque al retirar la rejilla que hacía de resguardo, los cilindros verticales seguían en movimiento durante algunos segundos, ni tampoco si la máquina había sido manipulada para que pudiese funcionar con el resguardo abierto.

No existe ninguna constancia de que la empresa hubiera ordenado esta última operación para agilizar la maniobra de recogida de la masa.

De los informes obrantes en las actuaciones se deduce que dicha máquina cumplía con toda la normativa vigente en cuanto a diseño y acreditación del fabricante de la máquina. (Pericial practicada a instancia de la trabajadora demandante).

La trabajadora había recibido la formación necesaria para conocer que debía trabajar con la rejilla protectora bajada, y llevaba años trabajando con la máquina refinadora, que tenía declaración CE de conformidad entregada a la empresa con fecha 27/09/2006.

En la fecha del accidente la empresa carecía de Servicio de Prevención Ajeno, habiéndolo concertado con la Sociedad de Prevención de Fremap el día siguiente, 21/07/2010.

DÉCIMO.- Como consecuencia del accidente la trabajadora demandante percibió subsidio de IT y fue declarada en situación de Incapacidad Permanente en grado de Total por Resolución del la D.P. de Madrid del INSS de fecha 13/10/2011, en la que se le reconoció una pensión equivalente al 55% de una base reguladora de 1.393,79 euros en 12 pagas al año, en base a las siguientes secuelas: ' Atrapamiento de MSD (rector) entre rodillos de panificadora ('Deglo-Ving' desde el codo hasta raíz de dedos), signos de compresión-hematoma desgarro del arco palmar superficial, desgarro de musculatura tenar y aparato tendinoso de 3° dedo, arrancamiento trapecio-metacarpiano 1° dedo'.

Las limitaciones derivadas de dicho cuadro secuelar son:

Mano derecha (rectora) afuncional.

Limitación de movilidad en resto de articulaciones de MSD'.

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimaron las demandas interpuestas por HERMANOS ROMO RAPOSO S.L. y Dª Paulina .

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunciaron recurso de suplicación por las mismas partes mencionadas, formalizándolo posteriormente. Tales recursos fueron respectivamente objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29/05/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16/01/2014 para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid, de 14 de enero de dos mil trece , desestimó la demanda de la Empresa y la de la trabajadora Doña Paulina , ratificando la Resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, de fecha 18 de abril de dos mil once, por el accidente de trabajo sufrido por la trabajadora codemandante el día 20 de julio de dos mil diez, con un recargo de prestaciones del 40%.

Se examinará en primer lugar el Recurso interpuesto por la trabajadora accidentada al amparo procesal del artículo 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primer motivo, se propone la rectificación del hecho probado noveno, en su párrafo séptimo, para que sea redactado de la forma siguiente:

'No existe constancia de que la empresa hubiera ordenado esta última operación para agilizar la maniobra de recogida de la masa, si bien una trabajadora Soledad , manifestó en sede penal que sí había visto la máquina funcionando con la rejilla levantada'.

Tal adición, se fundamenta en una prueba testifical en vía penal. El hecho de que esté documentada en los autos no la convierte en documento hábil para modificar el criterio y la valoración que de la prueba ha realizado la Magistrado de Instancia. No tendríamos que recordar aquí la naturaleza extraordinaria del Recurso de suplicación, que no es una apelación y la facultad exclusiva que el art. 97.2 de la Ley Reguladora , otorga a la Magistrado que ha celebrado el juicio oral, para valorar la prueba.

También se propone a la Sala la rectificación del párrafo octavo del mismo ordinal noveno para que sea redactado de la forma siguiente:

' De los informes obrantes en las actuaciones se deduce que dicha maquina cumplía con la normativa vigente, en cuanto a diseño y acreditación del fabricante de la maquina, si bien la producción del accidente, según prueba pericial practicada, se debió a una posible manipulación de los dispositivos de seguridad de la maquina, situando el nivel de riesgo en intolerable'

También se solicita que se suprima el 'no' del penúltimo párrafo. Para que la afirmación de que la trabajadora recibió formación necesaria, quede negada.

La pretensión modificadora está igualmente avocada al fracaso. El argumento del motivo es el siguiente: 'cómo la máquina cumplía con la normativa, el fallo de dispositivo del bloqueo solo puede ser debido a una manipulación'. Esta conclusión contradice la valoración de toda la prueba realizada en la instancia. La prueba pericial a los folios 1151 y siguientes ya ha sido valorada en la instancia, y las pruebas obrantes a los folios 1110 y 1124 y 1125 y siguientes también, con el resultado que consta en la sentencia, es decir, que no se puede llegar a una conclusión ni positiva ni negativa sobre el hecho de la manipulación lo que conlleva la ratificación del criterio de la Magistrado de instancia al respecto, al no poder aportar la parte recurrente ningún documento o pericia que, de forma fehaciente y contundente, evidencie que la tesis mantenida por la actora ,es correcta y cierta frente al Superior criterio de la Magistrado , luego veremos, que respecto a la tesis de la empresa sucede lo mismo, lo que permite concluir que no pueden ser aceptadas ninguna de las modificaciones interesadas.

En segundo lugar, se denuncia la infracción del art. 193 c), de la Ley 36/2011 , en relación con el art. 123 de la LGSS ; art. 4.2 d ) y 19 del Estatuto de los Trabajadores , arts. 14 , 15 , y 17 de la Ley 31/1995 y art. 4 del Real Decreto 1215/1997 .

La denuncia jurídica se centra, y así se explica, en considerar que el fallo de la sentencia de instancia debió incrementar el recargo del 40% al máximo del 50%.

Hemos de tener en cuenta que el fallo de instancia, ratifica la Resolución Administrativa. Que esta impone el recargo por acreditación de dos falta graves, del 12.15. a) y 12.16.b) y que lo hace en el grado mínimo.

En la redacción del motivo, solo se muestra la disconformidad con el tipo de recargo del 40% pero no se indica a la Sala porque se fundamenta tal petición. Por lo que , tampoco se puede cuestionar el criterio de la Magistrado de instancia al confirmar el fijado en la Resolución Administrativa por las razones que expone y que no han sido contradichas ante esta Sala.

Respecto al Recurso de la Empresa.

El Primero de los motivos interesa la modificación del hecho probado primero para que sea redactado de la forma siguiente:

'La trabajadora se encontraba delante del maquina refinadora, un poco ladeada a la derecha de ésta y, por tanto, fuera del alcance del enclave de los mandos de seguridad de la misma que están situados en el lado izquierdo de ésta, controlando el proceso de refinado de la masa para elaboración del pan tipo candeal. Cuando consideró que la textura de la masa era adecuada, obviando las instrucciones expresas de la empresa en el sentido de seguir siempre en el manejo de las máquinas las instrucciones dadas por el fabricante de las mismas y figuradas en el correspondiente manual de instrucciones de cuyo contenido era conocedora, y, por tanto, los protocolos de seguridad establecidos, sin pulsar el mando de pare de la máquina procedió a levantar el resguardo móvil de la misma para retirar parte de la masa que había en la cubeta de ésta y continuar con el proceso de elaboración. En ese momento, por causa desconocida, los rodillos ubicados en el centro de la máquina refinadora la succionaron parte de la mano y del brazo derecho'.

'De la comprobación del contenido del manual de instrucciones confeccionado por el fabricante y entregado a la empresa, del cual era conocedora la trabajadora accidentada, en la página 7 del mismo y apartado 'Emplazamiento del operador', folio 853 de los autos, se indica que el lugar que debe ocupar el operador para su máxima seguridad, comodidad y el buen funcionamiento de la máquina es el lado de accionamiento, desde donde se puede llegar al pulsador de paro de emergencia y al perol con comodidad. E igualmente en la página 12 del citado manual de instrucciones y apartado 'Modo de empleo', folio 858 de los autos, que si durante el proceso de refinado se desea detener la máquina, pulsar el paro de emergencia o el interruptor en la posición cero. Y en la página 17 del indicado manual de instrucciones y apartado 'Seguridad' folio 863 de los autos, se indica que para el buen funcionamiento de la refinadora y la seguridad del operador es necesario que se respeten en todo caso las instrucciones del manual debiendo cumplir en todo caso con las normas de seguridad que se especifican en este apartado'

Se fundamenta, en el Informe del Accidente elaborado por la Inspección de Trabajo, al folio 62 de los autos, En el escrito de 30 de mayo de dos mil doce, de la Fiscalía de Alcalá de Henares; en prueba testifical de Don Justino , y en el contenido de los responsables de las empresas AMASADORAS SAUS SLI, BONGARD IBERIA, SA .

También se pide la modificación del hecho probado segundo para que se añada :

'Respecto del incumplimiento de lo especjficamente dispuesto en el art 3.1 y en el Anexo 1.1.8 del RD 1215/1997, de 18 de julio, de Disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo en relación con lo dispuesto con carácter general en los arts. 6 , 14 , 15 , 16 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales por falta de protección adecuada y suficiente de los riesgos de accidente por contacto mecánico con los elementos móviles (rodillos verticales) de la máquina refinadora que lo causó, mediante dispositivos de protección de movimiento residual o de inercia, que hubieran impedido el acceso a dichos elementos peligrosos durante su permanencia en movimiento por inercia hay que resaltar que en el Informe sobre el accidente elaborado por la Inspección de Trabajo en el que se indica lo expuesto en los párrafos anteriores del presente hecho probado segundo, en la página 6 del mismo que se corresponde con el folio 62 de los autos, se indica literalmente '111.2.1.- Visita de fecha 20/07/2010.- Al inicio de la 1ª visita de inspección ... Era imposible realizar comprobaciones con la máquina en funcionamiento porque no podía funcionar. Se DEDUJO, a la vista de la máquina y a falta de la posibilidad de realizar esas comprobaciones en ella, que los rodillos verticales en el interior de la artesa de la máquina PODÍAN tener inercia residual...

Como no se pudo comprobar la inercia residual de los rodillos en la propia máquina causante del accidente, se decidió realizar esa misma comprobación en otra máquina, la refinadora grande o refinadora horizontal (en esta máquina los rodillos están dispuestos horizontalmente), que A UNQUE NO ERA IDENTICA, si era válida a estos efectos, resultando medido un tiempo de inercia de sus rodillos de 4 segundos, aproximadamente. LA COMPROBACION DE LA DURACIÓN DE ESA INERCIA SOLO SIRVE, POR LO TANTO, COMO ESTIMACION O APROXIMACION COMPARATIVA, PERO NO ES PERFECTAMENTE EXTRAPOLABLE A LA MAQUINA CAUSANTE DEL ACCIDENTE, PORQUE AMBAS MAQUINAS NO SON IDENTICAS. Asimismo, aunque en el Informe de la Inspección de Trabajo, obrante a los folios 58 a 71 del presente procedimiento, se resalta que en la declaración 'CE' de conformidad, que obra en autos al folio 844, se omitió toda referencia al apartado especifico de resguardo con dispositivo de enclavamiento y bloqueo, por lo que tal declaración carece de sentido según la normativa UNE, lo cierto es que ello viene contradicho por las declaraciones de Justino , obrantes en los folios 1.113 y 1.114 del presente procedimiento, quien emitió el certificado 'CE' de conformidad, cuando señala en su declaración judicial como imputado en el procedimiento de Diligencias Previas seguido por el accidente de trabajo del que trae causa este procedimiento en el Juzgado de Instrucción n°3 ant. Mixto n° 5 de Torrejón de Ardoz bajo el número de autos 1161/2010 que SI SE CONSIGNO OPORTUNA REFERENCIA AL APARTADO DE RESGUARDO CON DISPOSITIVO DE ENCLAVAMIENTO Y BLOQUEO, y que así consta en el apartado EN953 'Seguridad de las máquinas. Resguardos de protección. Requisitos generales para el diseño de resguardos fijos y móviles' y EN1088 'Seguridad de las máquinas. Dispositivos de enclavamiento asociados a resguardos. Igualmente hay que señalar que en el folio l.118 -documento número 72 del ramo de prueba de la parte actora- se indica por Don Patricio en su declaración testifical ante el Juzgado en fecha 12/04/12 'Que cuando se envió la máquina al cliente se le remitió la documentación con el certificado de normativa CE. Que cuando se remitió la máquina la misma llevaba sus protecciones instaladas en la misma. Que no es verdad que la máquina, cuando se envió al cliente, careciese del sistema de bloqueo que impidiera levantar la tapa y meter la mano mientras los rodillos permanecen en marcha'. También hay que tener en cuenta las manifestaciones del Magistrado-Juez titular del Juzgado de Instrucción n°3, ant Mixto n°5, de Torrejón de Ardoz en el Auto por él dictado en fecha 18/11/11 , y obrante en los autos a los folios 1.108 a 1.110, al indicar que 'debe tenerse en cuenta que la máquina refinadora fabricada por AMASADORAS SAUS, S.L causante del accidente, adquirida por la empresa HERMANOS ROMO RAPOSO, S.L el 26/9/2006 (ff 76-7 del Tomo 1), con la intermediación de COMERCIAL DE OBRADORES Y MAQUINARIA, S.L. (OBRYMAQ) a BONGARD IBERIA, SA., contaba con el marcado CE ( f. 78 del Tomo 1), con lo que aparentemente dicha máquina cumplía con los requisitos esenciales de seguridad y salud relativos a su diseño y fabricación en los términos establecidos por RD 1435/1992, de 27-11, en el que se dictan las disposiciones de aplicación de la Directiva del Consejo 89/392/CEE, relativa a la aproximación de las legislaciones de los estados miembros sobre Máquinas, en su redacción modjficada por el RD 56/1995, de -1 )actualmente sustituido por el RD 1644/2008, de 10-10, por el que se establecen normas de comercialización y puesta en servicio de las máquinas) (f. 54 del Tomo 1). Al respecto debe decirse que la Inspectora de Trabajo actuante, Catalina , en declaración judicial, puso de manjfiesto la polémica existente acerca de la exención de responsabilidad laboral del empresario que adquiere maquinaria con la declaración de conformidad CE, ya que si bien ella y sus compañeros de Madrid entienden que existe responsabilidad, otros entienden que no la hay al estar amparado el empresario adquirente por la confianza que le da dicha declaración (f. 588 del Tomo IV)' así como 'Por otra parte, la empresa mediadora y encargada de la instalación y mantenimiento de la máquina (OBRYMAQ) certificó que la misma no había sido objeto de manipulación por personal ajeno a su empresa (ff 276-7 del Tomo II), lo que fue corroborado por el testigo que expidió la certjficación Tomás ( ff 532-4 del Tomo III). A la vista de la prueba practicada y mencionada, no se puede deducir que la empresa incumpliera lo especificamente dispuesto en el art 3.1 y en el Anexo 1.1.8 del RD 1215/1997, de 18 de julio, de Disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, en relación con lo dispuesto, con carácter general, en los arts. 6 , 14 , 15 , 16 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales pues no ha quedado demostrado que existiera falta de protección adecuada y suficiente de los riesgos de accidente por contacto mecánico con los elementos móviles (rodillos verticales) de la máquina refinadora causante del accidente'.

'Respecto del incumplimiento de lo especificamente dispuesto en los arts. 14.2 , 30 y 31 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 1.3 , 10 , 12 y 16 de Reglamento de los Servicios de Prevención , en relación con lo dispuesto con carácter general en los arts. 6 , 14 (resto de su texto) y 15 de la misma Ley de Prevención de Riesgos Laborales por falta de organización preventiva, al no tener, a la fecha de la producción del accidente, designados trabajadores ni concertado un servicio de prevención, que se hubiesen ocupado de las actividades de protección y prevención en la empresa (particularmente la evaluación de los riesgos del equipo de trabajo causante del accidente y determinación de las medidas preventivas consiguientes) hay que resaltar que a fecha 17/05/10, según se determina en la vida laboral de la misma obrante en autos a los folios 840 y 841, la empresa tenía 10 trabajadores, por lo que según el punto Dos del artículo primero del Real Decreto 337/2010, de 19 de marzo , podía desarrollar personalmente la actividad de prevención y su responsable de Prevención reunía los requisitos establecidos en los artículos 34 y 35 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención y por su parte se cumplieron las funciones establecidas en el punto 1 del artículo 35 citado y que en atención a lo dispuesto en el apartado c) realizó, cuando menos, evaluaciones elementales de riesgos y, en su caso, estableció, cuando menos, medidas preventivas del mismo carácter compatibles con su grado de formación, desprendiéndose todo ello de la prueba documental practicada y obrante en autos a los folios 867 a 870 (Catálogo anual 2010 de actividades formativas de Sociedad de prevención FREMAP), 871 (documento informativo de 'Curso de Prevención de Riesgos Laborales. 30 horas' de la sociedad BUREAU VERITAS'), 872 a 907 (Temario del curso sobre Conceptos Básicos sobre Seguridad y Salud en el trabajo realizado por la sociedad BUREAU VERITAS), 908 a 812 -documento número 4 del ramo de prueba de la parte actora, toda vez que ha existido un error al foliar los autos pues se pasa de la hoja 908 a la hoja 809, cuando lo que se debería haber figurado en ese folio era el número 909, por lo que a partir de él cada folio hasta el final de los autos habrá de considerarse como 100 números más de lo que en cada uno de indique- (documento bibliográfico de Don Luis Francisco , Ingeniero del I. C.A.I, relativo a 'Prevención de riesgos laborales. El plan de emergencia'), 813 a 839 -documento número 5 del ramo de prueba de la parte actora y que habrán de ser considerados como 913 a 939- (Temario del capítulo 8 'Planes de emergencia y evacuación' del curso en Prevención de Riesgos Laborales realizado por CENTRO DE ESTUDIOS FINANCIEROS), 867 a 897 -documento número 12 del ramo de prueba de la parte actora y que habrán de ser considerados como 967 a 997- (Plan de Prevención de Riesgos Laborales confeccionado por la empresa HERMANOS ROMO RAPOSO, S.L a través del responsable de Prevención de Riesgos de la misma DON Casiano y en fecha enero de 2.009), 898 y 899 -documento número 13 del ramo de prueba de la parte actora y que habrán de ser considerados como 998 y 999- (documento de la empresa dirigido a sus trabajadores en enero de 2.009 dándoles traslado del documento 'Declaración de la Política Preventiva de la empresa), 900 a 922 -documento número 14 del ramo de prueba de la parte actora y que habrán de ser considerados como 1.000 a 1.022- (Plan de actuación ante emergencias confeccionado por la empresa HERMANOS ROMO RAPOSO, S.L a través del responsable de Prevención de Riesgos de la misma DON Casiano en enero de 2.010), 923 -documento número 15 del ramo de prueba de la parte actora y que habrá de ser considerado como 1.023- (documento de fecha 15/02/10 de designación por la empresa de Jefe de Emergencia), 924 -documento número 16 del ramo de prueba de la parte actora y que habrá de ser considerado como 1024- (documento de fecha 15/02/10 de designación por la empresa de Jefe de Intervención), 925 y 926 -documentos números 17 y 18 del ramo de prueba de la parte actora que habrán de ser considerados como 1.025 y 1.026- (documentos de fecha 15/02/10 de designación de miembros del equipo de primeros auxilios), 927 a 932 -documentos números 19 1/2 y 2/2,20 1/2 y 2/2 y 21 1/2 y 2/2 del ramo de prueba de la parte actora que habrán de ser considerados como 1.027 a 1.032- (documentos de fechas 15/02/10 de designación de miembros del equipo de primera intervención y funciones a desarrollar), 933 y 934 -documentos números 22 y 23 del ramo de prueba de la parte actora que habrán de ser considerados como 1.033 y 1.034 (documentos de fecha 15/02/10 de designación de miembros del equipo de alarma y extinción), 936 - documento número 25 del ramo de prueba de la parte actora que habrá de ser considerado como 1.036- (certjficado de participación en formación de la trabajadora accidentada Doña Paulina expedido por la empresa SANIDAD AMBIENTAL MADRID en el que en el apartado 'TEMAS IMPARTIDOS' se figura en el punto 12 'Mantenimiento de instalaciones y equipos: Diseño de instalaciones y equipos. Mantenimiento preventivo y correctivo''), 938 a 949 -documentos números 27 a 38 del ramo de prueba de la parte actora y que habrán de ser considerados como 1.038 a 1.049- (fichas acreditativas de entrega de material de protección a los trabajadores por parte de la empresa - EPIS-), 950 a 964 -documentos números 39 a 53 del ramo de prueba de la parte actora que habrán de ser considerados como 1.050 a 1.064- (documentos de entrega a los trabajadores de la 'Guía de buenas prácticas del sector de panadería' y del 'Folleto informativo sobre la Prevención de Riesgos Laborales beneficia a todos' realizados por la Asociación Provincial de Empresarios Fabricantes-Expendedores de Pan de Madrid (ASEMPAN) así como del 'Manual de instrucciones de uso' de las máquinas existentes en el obrador de la empresa), 965 a 1.020 -documento número 54 del ramo de prueba de la parte actora y que habrán de ser considerados como 1.065 a 1.120- (documento correspondiente a 'Guía de buenas prácticas'), 1.021 a 1.026 -documento 55 del ramo de prueba de la parte actora y que habrán de ser considerados como 1.121 a 1.126- (documento correspondiente a 'La Prevención de riesgos laborales beneficia a todos'), 1.027 a 1.074 -documento número 56 del ramo de prueba de la parte actora y que habrán de ser considerados como 1.127 a 1.1 74- (certjficado de asistencia expedido por la empresa D.RESYVEN PREVENCION en fecha 22/05/05 a favor del trabajador Don Celestino relativo al Curso de Primeros Auxilios Básicos y temario del curso). Asimismo se desprende de la prueba documental practicada, folio 1.109 de los autos ( Auto de fecha 18/11/11 dictado por el Magistrado-Juez titular del Juzgado de Instrucción n° 3, ant Mixto n° 5, de Torrejón de Ardoz en autos de Diligencias Previas 1161/2010) párrafo último, que la trabajadora accidentada era una trabajadora experimentada y que la misma contaba con formación suficiente, sin que por la Inspección de Trabajo se haya propuesto ninguna sanción en este sentido. A la vista de la prueba practicada y mencionada, no se puede deducir que la empresa incumpliera lo especificamente dispuesto en los arts. 14.2 , 30 y 31 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 1.3 , 10 , 12 y 16 de Reglamento de los Servicios de Prevención , en relación con lo dispuesto con carácter general en los arts. 6 , 14 (resto de su texto) y 15 de la misma Ley de Prevención de Riesgos Laborales por falta de organización preventiva, al no tener, a la fecha de la producción del accidente, designados trabajadores ni concertado un servicio de prevención, que se hubiesen ocupado de las actividades de protección y prevención en la empresa (particularmente la evaluación de los riesgos del equipo de trabajo causante del accidente y determinación de las medidas preventivas consiguientes) máxime teniendo en cuenta que el documento número 12 obrante en el ramo de prueba de la parte actora y a los folios 867 a 897 de estos autos se corresponde con el Plan de Prevención de Riesgos Laborales elaborado por la empresa y que en su página 16 vuelta -folio 874 vuelto de los autos- se dice '4.4 Contacto con elementos móviles. En los manuales de instrucción de uso y características de cada elemento de trabajo nada se refleja respecto de la existencia de maniobras peligrosas antes del acceso a las zonas peligrosas de los equipos siempre que se sigan las instrucciones de uso que se reflejan en los mismos y tampoco se ha podido detectar por la empresa que exista incidencia alguna al respecto tanto frente a elementos móviles de transmisión como a elementos móviles de trabajo. Ni por el responsable de prevención de la empresa ni por el Jefe de Obrador, ni por los trabajadores del mismo se ha detectado incidencia alguna en ese sentido'.

En realidad, las modificaciones interesadas, con independencia de que están mal formalizadas, por lo que luego diremos, lo que pretenden es introducir la propia versión de la empresa recurrente sobre los hechos, el accidente y sus circunstancias, por encima de los hechos declarados probados y sin apoyo documental fehaciente alguno.

Ambos motivos de revisión deben ser rechazados, además, por las razones siguientes:

1.- No debe olvidar el recurrente, que la tutela judicial efectiva la tiene satisfecha con la sentencia del Juzgado de lo Social, porque ésta es una jurisdicción de única instancia.

2.- Su recurso está formalizado como si de una apelación se tratara.

La naturaleza extraordinaria de la suplicación, ajena a la de una segunda instancia, exige necesariamente el cumplimiento de unas formalidades, cuyo incumplimiento acarrea la desestimación del recurso. Debe contener, en primer lugar, una determinación de su objeto, en los términos exigidos en el artículo 193 de la Ley. El art. 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dispone que en el escrito de interposición del recurso de Suplicación se expresarán con suficiente precisión y claridad, el motivo o motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.

Si se discrepa de la convicción del Juzgador, y, por lo tanto de los hechos probados, se ha de pedir la modificación en base a prueba documental o pericial fehaciente, oportunamente señalada y con la propuesta de un texto alternativo, justificando y razonando la equivocación del Juzgador en su valoración, tal y como exige el cauce procesal del art. 193 b) de la citada Ley .

Ninguno de estos requisitos se cumplen en el escrito de recurso que se examina.

No debe olvidar el recurrente que el recurso de Suplicación no es una apelación, que es un recurso que impone el cumplimiento de las exigencias de forma que anteriormente se señalaron de forma insalvable, y, además, tiene naturaleza excepcional, porque la tutela judicial efectiva se satisface, en este Orden Jurisdiccional, en una sola instancia.

3.- En el desarrollo argumental del recurso se hace una exposición o comentario de hechos en la versión subjetiva del recurrente, de forma similar a lo que es práctica en la Apelación civil, pero dicha construcción no cabe en el recurso de Suplicación que, como se dijo, es de distinta naturaleza.

4.- Parece razonable recordar aquí que en el proceso laboral no existe la segunda instancia, sino un recurso extraordinario que solamente puede fundamentarse en los motivos de recurso establecidos con carácter tasado por la ley. Así se deduce sin dificultad de los arts. 193 y 196 apartados 2 y 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción.

En los motivos de infracción de normas jurídicas sustantivas del apartado c) del art. 193, debe partirse de la relación fáctica de la sentencia salvo que se logre su modificación por el cauce del artículo 193 b) en relación con el 194.3, y deben señalarse expresamente los preceptos y jurisprudencia que se consideren infringidos por el juzgador de instancia.

La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ha sido reconocida reiteradamente por el Tribunal Constitucional, al declarar que aquél no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal «ad quem» no puede valorar «ex novo» toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial el recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley. El carácter cuasi casacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque ciertamente, desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido [ sentencias del TC 29 de junio de 1998 , 93/97, de 8 de mayo de 1997 y 18/93 de 18 enero de 1993 ].

5.- La Sanción impuesta a la empresa, es decir, el recargo de las prestaciones reconocidas a la trabajadora accidentada, con un incremento del 40 %, ha sido originada por la constatación administrativa de una infracción grave consistente en el incumplimiento del art. 3.1 , y Anexo 1.1.8 del R.D.1215/1997 , de disposiciones mínimas de seguridad en relación con las máquinas con elementos móviles, concretamente rodillos verticales, que 'se instalarán, dispondrán y utilizarán de modo que se reduzcan los riesgos para los usuarios del equipo y para los demás trabajadores'; declarándose probado en la instancia y no cuestionado en el Recurso que los hechos de los que parte el Acta de Infracción y la Resolución impugnada, y que aquí damos ahora por reproducidos pues son los mismos que se declaran en los hecho probados de la sentencia impugnada.

El otro incumplimiento que lleva a la sanción, también graduada en grado mínimo es la ausencia en la empresa de un servicio de prevención.

6.- En todo caso, las adiciones serían irrelevantes porque lo determinante de la sanción es que a la fecha del accidente no se tenían designados trabajadores ni concertado servicio de prevención en la empresa, y la falta de protección adecuada, tal y como queda reflejado en la Resolución que se impugna, que impone la sanción en grado mínimo.

TERCERO.-Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora , se denuncia la infracción, por vulneración del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , y el art. 24 de la Constitución Española , de conformidad con la interpretación que de dichos preceptos se hace por varias sentencias que se citan, de Tribunales Superiores de Justicia, que no son hábiles en Suplicación para fundamentar una denuncia jurídica. Y otras del T.S., donde se señalan los requisitos genéricos que se han de cumplir en la interpretación del art. 123 de la LGSS , que en nada contradicen los tenidos en cuenta y aplicados por la Magistrado de Instancia, en base a los hechos que se han declarado probado en el presente procedimiento.

Finalmente, los argumentos esgrimidos en la fundamentación del motivo, bajo la técnica de negar lo que no se puede probar, no desvirtúan ni atacan el razonamiento seguido en la fundamentación de la sentencia de instancia sobre la concurrencia de los requisitos que exige el artículo 123 , para considerarlo infringido. Entiende esta Sala, que el fallo no infringe el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 14 de la Ley 31/1995 en relación con los artículos 5.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto .

El artículo 14.2 de la Ley 31/95 establece la obligación del empresario de desarrollar una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva y deberá disponer lo necesario para adaptar las medidas de prevención a las variaciones de las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

Por su parte el artículo 16.2 a), alude a la obligación del empresario de evaluar los riesgos inicialmente y de acondicionamiento de los lugares de trabajo, y también a actualizarla cuando se cambien las condiciones de trabajo.

Partiendo de esta premisa y de que en el presente caso la sanción impuesta es por falta del plan de prevención adecuada, ninguna censura jurídica cabe oponer al fallo de instancia.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando ambos recursos de suplicación interpuestos por Dª Paulina y la mercantil HERMANOS ROMO RAPOSO S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid, de fecha catorce de enero de dos mil trece , en el procedimiento nº 1256/11 y acumulados, sobre Recargo por falta de medidas de seguridad, confirmamos la expresada resolución. Se condena en costas a la empresa recurrente que deberá abonar al Sr. Letrado impugnante del recurso, en concepto de honorarios, la cantidad de 500 euros. Dése el destino legal a los depósitos constituidos una vez sea firme esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-1504-13 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000150413 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administración Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.