Sentencia Social Nº 87/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2391/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2391/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/001446

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0001446

SENTENCIA Nº: 87/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 19 de Enero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Raimundo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 20 de julio de 2015 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por D. Raimundo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.- D. Sebastián prestó sus servicios para la empresa 'Savasa Imprenta, S.A.' desde el 1 de Enero de 1.996 hasta el 16 de Octubre del 2.014, fecha en la que causó baja en la empresa pasando a la situación de desempleo, en la que permanecía en el momento de celebrarse el acto de la vista oral.

SEGUNDO.- Durante su vida laboral activa, D. Sebastián ostentó la categoría profesional de oficial 1ª, consistiendo sus tareas en preparar la máquina, cargar las bobinas, coger los pliegos de papel, cortarlos, y una vez cortados dejarlos junto a la máquina.

TERCERO.- A comienzos del año 2.008, sin que conste la fecha exacta, D. Sebastián inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo resuelto el mismo por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27 de Julio del 2.008, en la que se desestimaron las pretensiones de D. Sebastián .

CUARTO.- D. Sebastián recurrió la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27 de Julio del 2.008, y tras agotar la previa vía administrativa interpuso una demanda ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa, para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo repartida esta demanda al Juzgado de lo Social número Dos, el cual resolvió el expediente por sentencia de 30 de Enero del 2.009, en la cual se reconocieron a D. Sebastián las siguientes lesiones: 'Condropatía femoro tibial interna en ambas rodillas (meniscectomía en ambas rodillas en 2.004 y en 2.008) grado II. Gonalgia persistente con balance articular y muscular dentro de la normalidad'; considerando las mismas constitutivas de una situación de invalidez permanente parcial derivada de enfermedad común, y le reconoció el derecho a percibir una indemnización de 60.723,12 euros, siendo responsables del abono de esta indemnización el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social

QUINTO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social interpuso un recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de los de Gipuzkoa de 30 de Enero del 2.009, recurso que resolvió la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco por sentencia de 29 de Septiembre del 2.009 , en la que se desestimó el recurso interpuesto, y se confirmó la sentencia de instancia.

Esta sentencia es firme, pues notificada a las partes no fue recurrida por ninguna de ellas.

SEXTO.- El 15 de Enero del 2.015, D. Sebastián inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera revisado el grado de invalidez que tiene reconocido, invalidez permanente parcial derivada de enfermedad común, y le fuera reconocida una situación de invalidez permanente total, derivada de enfermedad común, siendo resuelto el mismo mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 12 de Febrero del 2.015, en la cual se reconocieron a D. Sebastián las siguientes lesiones: 'Gonalgia mecánica bilateral, más acusada en rodilla derecha. Antecedentes de artroscopia por meniscopatía bilateral en 2.004 y 2.008. Artrosis femoro tibial bilateral. Condropatía femoral derecha con meniscopatía grado II en cuerno anterior menisco externo. Rodilla derecha con choque rotuliano con leve derrame. BA y BM completo y dolor interlínea interna. Maniobra, meniscopatía e inestabilidad negativas. Rodilla izquierda sin derrame. BA y BM normal. Maniobras de meniscopatía e inestabilidad negativas. Marcha libre y autónoma'; considerando que no había lugar a revisar el grado de invalidez que D. Sebastián tiene reconocido.

SEPTIMO.- D. Sebastián padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Rodilla derecha, meniscopatía que fue intervenida mediante artroscopia en el año 1.994, operación en la que se realizó una meniscectomía parcial, desarrollando posteriormente una condropatía femoro tibial interna, y una condromalacia en la rótula y en el platillo tibial externo, por lo que fue intervenido mediante artroscopia el 26 de Julio del 2.004, operación en la que se realizó una regularización del resto del menisco interno. Rodilla izquierda, rotura del menisco interno y condropatía tibial interna de tipo II, lesiones que fueron intervenidas mediante artroscopia el 23 de Abril del 2.008, operación en la que se realizó una meniscectomía parcial interna y una regularización condral, padeciendo en la actualidad una rotura longitudinal del cuerno anterior del menisco interno'.

OCTAVO.- Las lesiones que padece D. Sebastián le producen los siguientes déficits funcionales: 'Gonalgia de carácter mecánico, que es más acusada en la rodilla derecha'

NOVENO.- La base reguladora de D. Sebastián es la de 2.499,76 euros, existiendo acuerdo de las partes en estos puntos.

DECIMO.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 24 de Marzo del 2.015'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimo la demanda, declaro que no ha lugar a revisar el grado de invalidez que D. Sebastián tiene reconocido en la actualidad, invalidez permanente parcial derivada de enfermedad común, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, de los pedimentos de la demanda'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS y la TGSS.

CUARTO.-El 14 de diciembre de 2015 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 19 de enero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Raimundo (que no D. Sebastián , en lapsus del Juzgado que arrastra en su resolución) recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia/San Sebastián, de 20 de julio de 2015 , que ha desestimado la demanda que interpuso el 5 de mayo de ese año pretendiendo que se le reconociera en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a pensión vitalicia calculada sobre una base reguladora de 2.761,29 euros/mes, con la que impugnaba la resolución del INSS, de 12 de febrero de ese año, que le denegó su petición de revisión del grado de incapacidad permanente que tenía reconocido por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de esa ciudad, de 30 de enero de 2009 (incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, con derecho a indemnización de 60.723,12 euros, a cargo de dicho Instituto).

El Juzgado sustenta su decisión en que el estado del demandante no se ha agravado respecto al que determinó el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial.

El demandante articula su recurso en dos motivos: a) el primero, para revisar las secuelas descritas en el hecho probado séptimo, en base a dos concretos documentos obrantes en autos; b) en el segundo denuncia que el pronunciamiento recaído no se ajusta a derecho, dado que su estado se ha agravado respecto al que determinó la incapacidad permanente parcial y es propio del tipo legal de la incapacidad permanente total, razón por la que denuncia la infracción de los arts. 134 , 136 , 137.4 y 143 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R. Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS).

Recurso impugnado por los demandados en común escrito, que asumen la razón del Juzgado.

SEGUNDO.-A) El demandante propone la siguiente descripción de secuelas: 'Rodilla derecha: rotura intersticial/degeneración mucoide de LCA. Cambios postquirúrgicos en cuerno posterior de menisco interno. Meniscopatía grado II en cuerpo anterior de menisco externo. Derrame articular leve. Cuerpo libre de probable naturaleza osteocondral en escotadura intercondílea. Cambios degenerativos moderados en compartimento femorotibial interno. Condropatía femoral avanzada.- Rodilla izquierda: cambios postmeniscectomía parcial previa interna. Imagen radiológica de rotura longitudinal en cuerno anterior de menisco interno. Desestructuración parcial de fibras del cruzado anterior a nivel de tercio medio, a valorar posible rotura crónica. Condropatía focal grado IV en aspecto marginal, tercio medio, femorotibial interno, grado III patelar inferoexterna. Bursitis del ligamento colateral interno'

Lo basa, en cuanto a la rodilla derecha, en el informe de la resonancia magnética de 24-Nv-14 que consta en el informe de valoración médica emitido en el expediente administrativo; respecto a la izquierda, en la anotación de fecha 13 de marzo de 2015 que obra en el informe de evolutivos que aportó como documento nº 4 de su prueba.

B) La Sala desestima íntegramente la revisión referida a la rodilla izquierda, dado que se basa en la anotación efectuada en la fecha indicada por una enfermera como impresión diagnóstica, pero sin que referencia alguna a qué rodilla se refiere y cuál sea la fuente de información de esa impresión diagnóstica. No está de más reseñar que su descripción es compatible con la que propone para su rodilla derecha.

Aceptamos, en cambio, la relativa a esta rodilla, dado que se basa en la RMN efectuada en la policlínica Gipuzkoa, recogida en el informe de valoración médica, que claramente muestra una situación bien diferente a la que describe el Juzgado y éste recoge, sin expresar la fuente de su convicción, en unos términos que parecen reflejar únicamente el estado de la rodilla diez años antes.

De inmediato veremos su relevancia jurídica.

TERCERO.- A) No hay duda, a la vista de esa revisión, de que el estado del demandante se ha agravado respecto al que determinó el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial, cuando menos en lo que al estado de la rodilla derecha se refiere, en la que ahora aparece un derrame articular que, aunque leve, antes no existía, como también hay una degeneración del ligamento cruzado anterior y un cuerpo libre inexistentes antaño, a lo que cabe añadir que la condropatía femoral se califica como avanzada cuando en 2009 era de grado II.

Se cumple, con ello, el requisito de agravación exigido en el art. 143 LGSS , en contra de lo que el Juzgado razona.

Sin embargo, ese error no es suficiente para determinar un cambio de pronunciamiento, ya que se requiere, además, que el estado actual de D. Raimundo reúna los rasgos propios del tipo legal del grado de incapacidad permanente pretendido en su demanda.

B) La incapacidad permanente total para la profesión habitual se describe en el art. 137.4 LGSS , en relación con el art. 136.1 LGSS en su texto actual, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, tras haber estado sometido al tratamiento prescrito y dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para desarrollar las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Tipo legal que, como con reiteración señalamos, toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional, como tampoco al concreto modo en que la profesión se lleva a cabo en la empresa en la que pueda estar trabajando, ya que lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener sus secuelas en el concreto empleo que tiene, sino algo de mayor significado en su vida laboral, dado que normalmente, salvo los naturales ajustes al inicio de la vida profesional o por avatares de ésta, se tiende a desempeñar una sola profesión a lo largo de la misma, por lo que si ésta se trunca por razón de enfermedad o accidente, la incidencia que le causa es de una magnitud muy superior a la que deriva de la concreta pérdida de un específico empleo. Que así lo contempla esa descripción legal se corrobora cuando se advierte que la pérdida involuntaria de un empleo se protege, en nuestro sistema de seguridad social, con una prestación específica, como es la de desempleo, que es de carácter temporal y, en su vertiente contributiva, no superior a dos años; por el contrario, esa mayor gravedad de la pérdida de capacidad para seguir desempeñando la profesión habitual se compensa con una pensión vitalicia, en buena muestra de que trata de compensar algo con mayor repercusión en la esfera laboral del trabajador.

Tipo legal en el que, a diferencia de lo que sostiene el recurrente, no cabe encajar la situación que presenta en febrero de 2015, ya sus secuelas se limitan a sus rodillas, sin alterar su funcionalidad esencial, ya que mantiene la movilidad articular, no causándole más limitación que la presencia de dolor regional, de carácter mecánico, más acusado en la rodilla derecha. Pues bien, esta circunstancia podría ser determinante del grado pretendido si su profesión requiriera de manera relevante la movilidad de sus rodillas o una sobrecarga importante de éstas, pero nada de ello se ha acreditado y tampoco cabe deducirlo de la mera descripción de tareas que refleja el hecho probado segundo, cuando nos dice que en su oficio (cortador en empresa de artes gráficas con categoría de oficial de 1ª, las tareas son preparar la máquina, cargar las bobinas, coger los pliegos de papel, cortarlos y depositarlos junto a la máquina. De hecho, en el recurso se incide en la incompatibilidad de su estado con las exigencias de deambulación y bipedestación de su oficio (y no con las de sobrecarga o flexiones), pero aunque esta última se produzca durante toda la jornada laboral, no advertimos esa incompatibilidad, ya que en esas circunstancias no hay actividad mecánica de las rodillas, sin que desde luego sea un oficio de acusada deambulación (a diferencia, por ejemplo, de profesiones como la de cartero, repartidor, etc), aunque haya frecuentes desplazamientos, pero de breve recorrido y por planos horizontales, con lo que tampoco hay una exigencia notable de las mismas.

Hay, por lo demás, algún hecho significativo que avala la conclusión anterior, como es que el demandante ha estado en activo hasta octubre de 2014, no reflejando los hechos probados que en los últimos años de ejercicio profesional haya precisado situaciones de baja laboral por razón de la patología que sufre en sus rodillas. Conclusión que no variaríamos si pudiésemos tener en cuenta el informe de bajas aportado a juicio por las demandadas, ya que en los cinco años anteriores no consta más baja que una de diez días en febrero de 2012 y otra de casi tres meses, que se inicia el 24 de septiembre de 2014, sin que tampoco conste la causa de ellas en términos que nos sean reconocibles.

El recurso, por lo expuesto, se desestima.

CUARTO.- El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga ejercitando pretensión propia de beneficiario de la seguridad social ( art. 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social .

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Raimundo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia/San Sebastián, de 20 de julio de 2015 , dictada en sus autos nº 281/2015, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente al INSS y la TGSS, sobre revisión de grado de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-2391-15

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2391-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.