Sentencia SOCIAL Nº 87/2021, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 2, Rec 375/2020 de 26 de Febrero de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00087/2021

-

C/ ZURBARAN N 10

Tfno:924223140

Fax:924255067

Correo Electrónico:social2.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: JDM

NIG:06015 44 4 2020 0001502

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000375 /2020

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Daniela

ABOGADO/A:JOAQUIN LUIS MARIA RAMOS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:DULCESAL GRUPO HOSTELERO

ABOGADO/A:JOSE MANUEL GALLARDO VELLIDO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En BADAJOZ, a 26 de febrero de 2021

Vistos por la Ilma Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 Dª. JUANA MARÍA RODRÍGUEZ GARLITO los presentes autos número 375/2020 seguidos a instancia de Daniela, contra la empresa DULCESAL GRUPO HOSTELERO SL sobre DESPIDO

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº87/2.021

Antecedentes

ÚNICO.-Con fecha 8 de junio de 2020 tuvo entrada demanda presentada por Daniela, contra la empresa DULCESAL GRUPO HOSTELERO SL, y admitida a trámite se citó de comparecencia a las partes, asistiendo ambas partes, y abierto el acto de juicio por S.Sª, las comparecidas manifestaron cuantas alegaciones creyó pertinentes en defensa de sus derechos practicándose seguidamente las pruebas que fueron admitidas según queda constancia en el acta correspondiente, y finalmente manifestaron conclusiones.

Hechos

PRIMERO.- La demandante Doña Daniela, ha venido prestando servicios para la empresa demandada DULCESAL GRUPO HOSTELERO SL desde el 17 de noviembre de 2018, con la categoría profesional de ayudante de cocina y con un salario según convenio.

Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Hostelería de Badajoz.

SEGUNDO.-La trabajadora prestaba servicios, en uno de los bares-restaurantes, que la empresa tiene en Badajoz, concretamente en Azúcar Picante.

TERCERO.-En fecha 26 de febrero de 2020 la empresa envió un WhatsApp a la actora con el siguiente contenido 'Buenos días Daniela, necesito, para prepararte los papeles, que me comuniques que desde el pasado jueves 20 de febrero dejaste el trabajo por voluntad propia de acuerdo? Porque entendemos que no vas a trabajar más verdad?

La actora no contestó a dicho mensaje.

En fecha 5 de marzo de 2020 la empresa le envió por WhatsApp la documentación con el siguiente mensaje 'Buenos días, adjuntamos los papeles (finiquito) de dulcesal grupo hostelero. Debido a nuestra situación económica no podemos proceder todavía al pago, en cuanto tengamos liquidez os haremos la transferencia. Saludos.'

CUARTO.- El 20 de febrero de 2020 tuvo lugar un incidente en el restaurante de la empresa en el que trabajaba la actora, en relación a problemática surgida entre los padres de la actora (que también prestaban servicios para la misma empresa, en otro centro de trabajo) y la empresa, poniéndose fin a la relación laboral que mantenía los padres de la actora y la empresa, desconociéndose las razones de ello, lo que dio lugar a una discusión en el centro de trabajo entre la actora y uno de los socios, marchándose la actora nerviosa, y alterada ese día del centro de trabajo.

QUINTO.- La empresa procedió a dar de baja a la actora el 20 de febrero de 2020.

SEXTO.- La actora tenía generalmente el siguiente horario de trabajo:

Lunes descanso semanal.

Martes de 11 a 16 y de 20:30 horas a 23:30 horas, desde septiembre de 2019 se cierra el local por las tardes.

Miércoles de 11 a 16 horas y de 20:30 horas a 23:30 horas.

Jueves de 11 horas a 16 horas y de 20:30 a 23:30-24- 01:00 horas

Viernes de 11 a 16:30 y de 20:30 a 23:30, o-24 01:00 horas

Sábados de 11 horas a 16:30 y de 20:30 horas a 23:30-24:00-01.00 horas.

Domingo de 11 a 16:30 horas.

SÉPTIMO.-La actora trabajaba los festivos.

OCTAVO.-Se dan por reproducidos a efectos de su incorporación a los hechos probados los registros de jornada que se aportan por la actora en su ramo de prueba.

NOVENO.- Se dan por reproducidas las nóminas de la actora aportadas a las actuaciones, no habiendo abonado la empresa a la actora en nómina ni los festivos, ni las horas nocturnas, ni las horas extras realizadas, abonando el salario base, el salario en especie, el plus de transportes en cantidad inferior a la fijada en convenio.

DÉCIMO-El representante de la empresa presentó denuncia en fecha 26 de febrero de 2020 ante la Policía Nacional manifestando que se le había sustraído por parte de los trabajadores de la empresa Luis Carlos y Micaela el bote del establecimiento, documentación del establecimiento Bar Dulcesal, y concretamente el control de horas de otro trabajador llamado Juan Ignacio, que se trata de documentación relativa al marido de una de las denunciadas Micaela, que otro de los trabajadores de la empresa Pedro Jesús ha repartido con ellos dinero del bote sustraído por valor de 50 euros.

Obra copia de la denuncia en las actuaciones.

UNDÉCIMO.- Los padres de la demandante (Don Juan Ignacio y Doña Micaela fueron dados de baja por la empresa en fecha 19 de febrero de 2020.

DUODÉCIMO.- La demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.

DECIMOTERCERO.-Se ha celebrado acto de conciliación con resultado sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La relación de hechos probados se infiere de la prueba documental, y testifical propuesta y practicada en el acto del juicio.

SEGUNDO.-Interesa la parte actora que se declare la improcedencia del despido, condenando a la demandada a la readmisión del trabajador, o a indemnizarle en la forma establecida legalmente.

Alega en síntesis que prestaba servicios como ayudante de cocina, que la empresa ha procedido sin carta de despido a darle de baja en la seguridad social.

Que el salario de la trabajadora a efectos del despido es de 71,84 euros diarios o 2155,05 euros brutos mensuales, con inclusión de la prorrata de pagas extras, presentando los cálculos de dicho salario en el anexo a la demanda en el que incluye salario base, pp extras, festivos, plus de transporte, salario en especie, plus de feria, plus de patrona, días de descanso no disfrutados, considerando respecto a este último concepto que como no descansaba los dos días completos semanales que fija el convenio, solapándose los descansos semanales, hacen un total de días de descanso no disfrutados de 44 días de marzo de 2019 a febrero de 2020, lo que hace un total de 352 horas extras

Que la empresa le abonaba en nómina cantidad inferior a la que le corresponde por convenio, que no se le abonaban los festivos, ni las horas nocturnas, tampoco las horas extras, que los jueves, viernes y sábados finalizaba la jornada de trabajo a la 1:00 horas, que la empresa no cumplía con lo preceptuado en convenio en materia de descansos semanales puesto que la trabajadora descansaba los lunes, y las tardes de los domingos, y los martes, que ello supone un incumplimiento del convenio, de conformidad con el artículo 12, considerando que el domingo por la tarde no puede considerarse descanso y debe considerarse como horas extras, que calcula por tanto que hacía la trabajadora una jornada semanal de 50 horas mínimo.

La parte demandada se opone a la demanda alegando que el salario de la actora es de 1163,10 euros brutos.

Se alega falta de acción puesto que niega que se haya producido un despido sino que la trabajadora el 15 de febrero de 2020 manifestó verbalmente que se marchaba de la empresa, que abandonó su puesto de trabajo, que la actora no acudió los días siguientes al trabajo por lo que se procede a darle de baja en la seguridad social por baja voluntaria, que uno de los socios envió WhatsApp a la actora y esta no respondió, que la madre y el padre de la actora que también trabajaban en la empresa en otro establecimiento cesaron el día antes.

Que la actora tenía un horario flexible de 11 a 16 y de 20:30 a 23 horas, que descansaba los lunes y la tarde del martes y del domingo, que hacía al día 1:50 hora nocturna, que algunos festivos es cierto que se adeudan, que el plus de transporte y el salario en especie se abonaban en nómina.

TERCERO.-Expuesto lo precedente son dos las cuestiones a resolver en el presente pleito, en primer lugar si se ha producido un despido o una baja voluntaria o dimisión de la actora, y en segundo lugar para el caso de que se considere que se ha producido un despido determinar el salario de la trabajadora a los efectos de la improcedencia del mismo.

Entrando en la primera cuestión, hay que considerar que la jurisprudencia de forma reiterada exige la dimisión deberá manifestarse de forma explícita, sin que deje asomo de dudas el propósito del trabajador de extinguir su contrato. Si bien, tal voluntad explícita no será exigible cuando la conducta del trabajador constituya por sí misma una evidencia objetiva de la ruptura del vínculo contractual, que podrá deducirse de hechos, actos u omisiones, tanto anteriores, coetáneas como posteriores que así lo demuestren.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2006 indica '...para que exista una causa extintiva dependiente de la voluntad del trabajador es preciso que se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente releve el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral...no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral...'Además de lo anterior ha de señalarse que la decisión del trabajador de extinguir el vínculo contractual, además de requerir de una declaración expresa o tácita, ha de ser voluntaria y tomada libremente, es decir, ausente de todo vicio en la formación de la voluntad y en la declaración o manifestación de la misma.

En el presente caso no concurre lo indicado porque lo que alega la empresa es que sobre el 15 de febrero la trabajadora comunicó verbalmente que se marchaba del trabajo en unos días, sin embargo no aporta prueba alguna que confirme lo indicado, propone a una testigo la Sra Tatiana, que era y es trabajadora de la empresa, que declaró en la vista que la actora el 13 o 14 de febrero le dijo al empresario que se iba de la empresa en 15 días, no coincide la fecha que indica la empresa con la fecha que declaró la testigo, a lo que debe añadirse que tanto esta testigo como el testigo propuesto por la actora (Don Pedro Jesús) declararon que hubo un incidente el 20 de febrero de 2020 protagonizado por la actora y uno de los socios, que el socio ordenó a la actora que hiciera una serie de trabajos, que la actora se puso muy nerviosa le entró un ataque de ansiedad y se marchó del centro de trabajo.

La empresa procede ese mismo día a dar de baja a la actora en la seguridad social, los whatsApp que aporta la empresa, y que envió a la trabajadora, aportados en el ramo de prueba de la empresa son de fecha 26 de febrero de 2020 con el siguiente contenido 'Buenos días Daniela, necesito, para prepararte los papeles, que me comuniques que desde el pasado jueves 20 de febrero dejaste el trabajo por voluntad propia de acuerdo? Porque entendemos que no vas a trabajar más verdad?

Y de fecha 5 de marzo de 2020 con el siguiente mensaje 'Buenos días, adjuntamos los papeles (finiquito) de dulcesal grupo hostelero. Debido a nuestra situación económica no podemos proceder todavía al pago, en cuanto tengamos liquidez os haremos la transferencia. Saludos.'

La actora no contestó a dichos WhatsApp lo que carece de relevancia, a los efectos que pretende la empresa, porque ya la empresa había procedido días antes a la baja de la actora en la seguridad social.

El hecho de que la actora no acudiera los días 21 y ss a prestar servicios a la empresa no revela una baja voluntaria de la actora, porque como se ha indicado la empresa el mismo día 20 de febrero de 2020 había dado de baja a la actora, por tanto la actora no está obligada a ir al trabajo.

El hecho de que la actora el día 20 de febrero de 2020 abandonara el centro de trabajo, nerviosa (ambos testigos indicaron que tuvo un ataque de pánico) durante su jornada laboral no implica en modo alguno una baja voluntaria.

No existe prueba alguna en los autos que acredite por parte de la actora una actuación clara, terminante, expresa o tácita, que demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato.

Se ha producido claramente un despido, y no reuniendo el despido de la trabajadora los requisitos del art. 55.1 del ET que establece que el despido deberá de hacerse de forma escrita, notificándole al trabajador las causas del despido, con los hechos que lo motivan y la fecha de efectos, el despido es improcedente al no cumplir la empresa las formalidades preceptivas ( apartado cuarto del art, 55 del ET).

En segundo lugar y antes de determinarse las consecuencias de la improcedencia debe fijarse el salario de la actora.

No se discute la categoría, antigüedad de la actora pero si el importe del salario.

La actora lo fija a efectos del despido en 71,84 euros diarios o 2155,05 euros brutos mensuales, con inclusión de la prorrata de pagas extras, presentando los cálculos de dicho salario en el anexo a la demanda en el que incluye salario base, pp extras, festivos, plus de transporte, salario en especie, plus de feria, plus de patrona, días de descanso no disfrutados, considerando respecto a este último concepto que como no descansaba los dos días completos semanales que fija el convenio, (sino un día completo y dos tardes semanales) solapándose los descansos semanales, hacen un total de días de descanso no disfrutados de 44 días de marzo de 2019 a febrero de 2020, lo que hace un total de 352 horas extras, fijando el periodo de marzo a febrero de 2020.

La parte demandada fija el salario de la actora es de 1163,10 euros brutos.

Atendido el convenio de aplicación, considerando que la actora trabajaba los festivos como declaró la testigo propuesta por la empresa, y atendidas las tablas salariales del convenio de hosteleria para el año 2019, los cálculos efectuados por la actora en el anexo son correctos respecto a salario base, pp extras, festivos, plus de transporte, salario en especie, plus de feria, plus de patrona, pero no es admisible incluir como horas extras los descansos no disfrutados, porque en caso de solapamiento lo que debe ejercitarse es una acción de responsabilidad por daños y perjuicios sufridos por no haber respetado la empresa el descanso semanal, quantum' indemnizatorio, y dicho quantum no puede retribuirse como hora extras puesto que en este tiempo la trabajadora no ha realizado horas añadidas de trabajo efectivo, lo que ha ocurrido es que no se han respetado los descansos, por ello la jurisprudencia fija dicho quantum indemnizatorio aplicando a cada hora no descansada el valor de la hora conforme al SMI para correspondiente , sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 29 de julio de 2016 (recurso nº 495/2016) con referencia a sentencias de la misma Sala de 14 de octubre de 2015, 29 de febrero de 2016, señalan amparándose en la STS de 14 de abril de 2014 ', no se trata por tanto de salario y como tal no puede incluirse en el cálculo.

Por lo que excluyendo este importe y considerando las 6 últimas nóminas (desde agosto de 2019 , puesto que no puede computarse la correspondiente a febrero de 2020, al haberse producido el despido el día 20 de febrero de 2020, y por tanto la nómina no es completa, lo que incluirla iría en perjuicio de la trabajadora, se computarán las 6 nóminas anteriores (de agosto de 2019 a enero de 2020 ambas incluidas), no habiéndose ofrecido por la actora los cálculos correspondientes a los 12 últimos meses, de febrero de 2019 a enero de 2020, para poder computar el salario con los doce últimos meses, resultando por tanto de los seis últimos meses (12.840,42-3726,22)/6= 9113,487/=1518,91 euros brutos mensuales.

La parte actora por otra parte, no incluye en el cálculo del salario en dicho anexo, un cálculo de plus nocturnidad, ni tampoco de horas de exceso que hubieran podido realizarse por la trabajadora, y que las reclamará en procedimiento independiente, debiendo indicarse que no se presentan los cálculos correspondientes por la actora, no pudiendo realizarse por esta Juzgadora los mismos de estos conceptos salariales, porque de acuerdo con la prueba practicada no se realizaban horas extras todas las semanas, pero sí algunas, puesto que la actora no todos los jueves, viernes y sábados finalizaba su jornada a la 1 de la madrugada como indica en la demanda, sino que lo hacía algunos de esos días a las 23:30 otros a las 0 00 horas, y excepcionalmente a la 1:00 así consta del registro horario que la propia actora aporta en el ramo de prueba (sellado y firmado por la empresa y la trabajadora), registro de jornada que debió estar en poder de la empresa, pues se trata de los registros originales, no de copias, y haberlo aportado en su documental como se solicitó en la demanda y así se acordó por medio de auto, sin embargo la empresa no la aporta, alegando que se trata de documentación que fue sustraída por la madre de la actora, y otro trabajador que prestaban servicios en otro de los bares-restaurantes, y que se encontraba allí, sin embargo de la denuncia presentada lo que se denuncia por el representante de la empresa es que se había sustraído además de dinero, documentación del establecimiento Bar Dulcesal, y concretamente el control de horas de otro trabajador llamado Juan Ignacio, y la actora no prestaba servicios en Bar Dulcesal sino en Bar Azúcar Picante, y los registros horarios como indicó la testigo de la empresa, Doña Tatiana se firman y sellan y se quedan en las instalaciones de Azúcar Picante, por lo que la denuncia presentada carece de virtualidad a los efectos de este procedimiento, ahora bien como se ha indicado la actora aporta el resumen de registro original (firmado y sellado por la empresa y firmado por la trabajadora) de los meses de octubre de 2019, diciembre de 2019, mayo de 2019, desconociéndose cómo se han obtenido estos registros por la actora al tratarse del original, y por qué no aporta el resto, lo que se observa de los mismos es que en las horas de salida y de entrada en el mes de octubre de 2019 hay horas superpuestas y parecen haberse escrito horas diferentes, así por ejemplo el día 4, el 10, el 12, que normalmente la actora entraba a las 20:30 por la tarde pero algunos días entraba a las 21 horas, lo mismo ocurre en diciembre de 2019 (los días 4 y 5), en mayo de 2019 donde algunos días entra a las 17 horas, no a las 16:30 horas, siendo el único registro horario en el que aparece como hora de salida la 1 de la madrugada en algunos días el correspondiente a mayo, en el registro de los meses de octubre y diciembre no es así, declarando la testigo Sra. Tatiana que trabaja como camarera y coincidió con la actora en la prestación de servicios, ante la exhibición de los registros horarios que el día 22 de diciembre no trabajaron por la tarde, tampoco el 23 de diciembre en todo el día, el 29 de diciembre no trabajaron por la tarde, ni el 30 en todo el día, que el 31 sólo trabajaron hasta por la tarde, y a pesar de ello están rellenadas las horas, que los cocineros no salían a las 17 horas sino a las 16 horas, y que lo mismo ocurre por la noche en que la cocina está abierta hasta las 23 horas o hasta las 23:30 los fines de semana, pero no más tarde porque los trabajadores de la cocina se marchan antes que los camareros, al cerrar la cocina antes, todo ello sin prejuzgar en ningún caso la reclamación de cantidad de la actora, que se va a realizar en procedimiento independiente, y que será objeto de la prueba oportuna, pues en los presentes autos sólo se está determinando el salario de la trabajadora a los efectos del despido, no resolviéndose sobre la reclamación de cantidad.

Declarado por tanto improcedente el despido, sus consecuencias se regulan en el artículo 56 del ET.. y 105.3 de la LJS, establece que cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la efectividad del despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a ésta y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación a razón de 46,03 euros/día o abonar a la trabajadora despedida una indemnización de 2.197,22 euros

CUARTO.- Conforme determina el art. 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando la demanda interpuesta por Doña Daniela, contra la empresa DULCESAL GRUPO HOSTELERO SL, debo declarar y declarola IMPROCEDENCIA del despido de la actora , con efectos el 20 de febrero de 2020, y en consecuencia, debo condenar y condenoa la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión de la demandante con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido y hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, a razón de 46,03 euros/día, o bien en indemnizarle en la cantidad de 2.197,22 euros , debiendo FOGASA estar y pasar por la anterior declaración.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o de su representante legal al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de la parte, su abogado o de su representante dentro del plazo indicado.

Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita o no está exento por ley, deberá al tiempo de anunciarse el recurso, haber consignado la cantidad objeto de la condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este Juzgado en Banco de Santander IBAN ES 5500 49 35 6992 000500 1274, expresando como observación o concepto los 16 dígitos identificativos de la cuenta expediente 0338000065 (los seis últimos dígitos que corresponden al número del expediente, cuatro del procedimiento+ dos del año) o avalado bancaria y solidariamente el importe de dicha condena. Asimismo deberá acreditar haber ingresado la suma de 300 € en concepto de depósito en dicha cuenta.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.