Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
LOGROÑO
SENTENCIA: 00087/2021
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CALLE MARQUES DE MURRIETA 45-47 (PALACIO DE JUSTICIA DE LA RIOJA)
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Equipo/usuario: CRA
NIG:26089 44 4 2020 0000689
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000225 /2020
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Abelardo
ABOGADO/A:JULIAN OLAGARAY CILLERO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, OCASO, S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, ANDRÉS EMILIO ROSELLÓ DOMÉNECH
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
En Logroño a, treinta de marzo de dos mil veintiuno
Vistos por la Ilma. Sra. Dª PATRICIA TERESA RODRÍGUEZ ARROYO, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño, los presentes autos nº 225/2020, seguidos a instancias de Abelardo contra la empresa OCASO S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, con intervención de FOGASA, en materia de despido,
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 87/21
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 12 de junio de 2020 se presentó demanda de impugnación de despido por de Abelardo contra la empresa OCASO S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, con intervención de FOGASA, que fue turnada en este juzgado, y en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables a sus pretensiones, y que se dan por reproducidos, terminaba solicitando que previos los trámites legales se dictara sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, se declare, la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración y con condena en costas a la demandada.
SEGUNDO. -Por decreto de fecha de 28 de julio de 2020 se admitió a trámite la demanda presentada, señalando día y hora para el acto del juicio.
TERCERO. - El día señalado comparecieron las partes con sus respectivas representaciones procesales. En dicho acto tras ratificarse la actora en sus pretensiones, se formularon alegaciones por la demandada, a continuación se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual las partes formularon conclusiones quedando los autos vistos para sentencia.
Hechos
PRIMERO. - El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada con una antigüedad reconocida por la empresa de 2 de mayo de 2017, categoría profesional grupo II nivel 4, director de sucursal en funciones, en virtud de contrato indefinido a jornada completa, con un retribución bruta diaria con inclusión de la parte proporcional de pagas extras de 127,62 euros.
SEGUNDO.- Con anterioridad el actor mantuvo vigente con la empresa un contrato de agente de seguros exclusivo de fecha 26 de marzo de 2014, adscrito a la sucursal de Guipúzcoa como mediador entre la compañía y los tomadores de seguro.
En aquel periodo el actor era libre para organizar su trabajo en cuanto a horario, visitas a realizar, aunque acudía habitualmente a la oficina donde había unas mesas comunes que podía utilizar todos.
TERCERO.- El superior jerárquico de la regional norte, a la que está adscrito del demandante, era don Bartolomé. Sobre éste se encontraba el director regional don Braulio, quien salió de la compañía a principios de 2020.
Durante el primer trimestre del año 2020 se nombró por la empresa nuevo director de la Regional norte a don Celso.
El día 10 de marzo de 2020 el nuevo director regional norte se desplazó a Logroño y se reunió con el actor. En el curso de la conversación don Abelardo le dijo al Sr. Celso que durante el año 2019 se habían producido una serie de irregularidades en unas pólizas de su oficina por indicación expresa tanto del director regional Norte como del gerente de ramos tradicionales de la regional norte, irregularidades que afectaban a la productividad y que consideraba el actor que debía saberlo el nuevo director regional porque además entendía que no le correspondía recibir la productividad.
En ese momento el Director Regional le requirió al demandante para que por escrito indicara cuales y cuantas pólizas estaban afectadas por las irregularidades.
Ese mismo día el trabajador remitió un correo electrónico a las 18.23 horas diciendo: buena tardes Celso, tal y como me has solicitado, te adjunto la documentación de la que dispongo en relación con las excepciones al pendiente y traspasos de producto que se realizaron el día del cierre RRTT ejercicio 2019. En relación a la previsión de baja que tenemos en la sucursal el detalle es: Logroño 34 pólizas-87 asegurados, distrito A), 18 pólizas 40 asegurados, 10 pólizas 34 asegurados. Haro 6 pólizas 21 asegurados, 11 pólizas en extorno 34 asegurados, 30 pólizas 80 asegurados.
Aproximadamente 296 asegurados RRTT.
CUARTO.- El día 17 de marzo de 2020 el actor remite nuevo correo al Sr. Celso, previa petición de éste en el que se indica:
Buenos días Celso;
Tal y como me solicitaste telefónicamente en el día de ayer y, continuando con el correo que te remití el pasado día 10 de marzo explicando la situación actual del pendiente de la Sucursal (donde te adjuntaba tanto las excepciones al pendiente que se solicitaron desde la Regional como los traspasos de producto que se realizaron el día del cierre RRTT 2019 siguiendo instrucciones de la Regional), a continuación te detallo cuál ha sido su desarrollo.
Como te informe el pasado día 10 de marzo en la primera reunión que mantuvimos en tu visita a la Sucursal La Rioja, la retención de anulaciones ha sido una constante, al menos, desde que yo me incorpore como Director en mayo del 2017. Las anulaciones RRTT que se daban mes a mes tenían que ser compensadas con las altas de nuevos asegurados de manera que, si la previsión del mes era de 50 altas, para mantener el objetivo de incremento asegurados de la Regional, sólo podía anular 35 asegurados, dejando los demás pendientes para los próximos meses.
Tal es así que:
- En 12/2017 la Sucursal La Rioja finaliza el ejercicio con un cumplimiento en asegurados RRTT del 239,46 % (443 asegurados sobre un objetivo de 185) cuando el cumplimiento en anulaciones RRTT era del 94,79 % (objetivo no cumplido) y el cumplimiento en el pendiente RRTT era del 87,24 % (objetivo no cumplido).
- En 12/2018 la Sucursal La Rioja finaliza el ejercicio con un cumplimiento en asegurados RRTT del 164,65 % (354 asegurados sobre un objetivo de 215) cuando el cumplimiento en anulaciones RRTT era del 77,46 % (objetivo no cumplido) y el cumplimiento en el pendiente RRTT era del 85,15 % (objetivo no cumplido).
Como se puede comprobar fácilmente con la cumplimentación señalada, el margen para haber anulado pólizas y haber reducido el pendiente dela Sucursal, tanto en 2017 como en 2018, era muy amplio. Sin embargo, por exigencias de la Regional (del Gerente RRTT siguiendo instrucciones del anterior Dr. Regional) se me impidió dar bajas por exigencia y solidaridad, como decía el anterior Dr. Regional Braulio, para con la cumplimentación de objetivos de la Regional Norte.
- En 12/2020 la Sucursal La Rioja finaliza el ejercicio con un cumplimiento en asegurados RRTT del 113,04 % (260 asegurados sobre un objetivo de 230) cuando el cumplimiento en anulaciones RRTT era del 102,44 % y el cumplimiento en el pendiente RRTT era del 63,45 % (objetivo no cumplido). A esta situación se llega, principalmente, como consecuencia de varios motivos:
- Póliza pendientes de anular de los dos años precedentes.
- Incremento del objetivo asegurados RRTT y un ejercicio complicado debido a la falta de estructura.
- Excepciones al pendiente solicitadas por la Regional Norte el día 05/12 y traspasos realizados el día del cierre RRTT por indicaciones de la Regional.
Una vez analizadas las excepciones al pendiente por parte del Ramo, el día 10/12 recibimos correo de Leovigildo como respuesta a las excepciones solicitadas. Las que se aceptaron se dejaron pendientes y, respecto a las que fueron rechazadas, desde la Regional Norte, en primer lugar, se volvió a solicitar el día 12/12 que fueran valoradas nuevamente a n de dejarlas pendientes. Rechazadas nuevamente por el Ramo, le remito un correo a las 17:39 al Gerente RRTT con copia al Dr. Regional Braulio solicitando instrucciones sobre cómo proceder. 5 minutos después me llama el Gerente RRTT, estando reunido con el anterior Dr. Regional Braulio, dándome instrucciones para realizar traspasos de producto el mismo día del cierre RRTT para evitar su anulación (así lo reejó en el correo que conservo y que te mostré en la reunión que mantuvimos en la Sucursal, donde, el día 13/12 solicite autorización para realizar esos traspasos puesto que están fuera de la normativa establecida por la Compañía).
Tal y como te expliqué en la reunión que mantuve contigo el pasado día 10 de marzo, mostré mi disconformidad y negativa en reiteradas ocasiones tanto al Gerente RRTT como al Dr. Regional pero, de la misma manera, durante el año pasado recibí distintas y reiteradas amenazas de despido por parte del anterior Dr. Regional Braulio si no cumplía con el objetivo de incremento de asegurados dados los compromisos que él había adquirido con la Compañía (máxime cuando incidía en que el próximo año era el centenario de la Compañía y él no podía presentar esos resultados). Todo esto ha hecho enormemente difícil el día a día en la Sucursal y me ha llevado a solicitar tratamiento para la ansiedad a mi médico y a acudir durante los meses de abril y mayo a una psicóloga.
La primera de las amenazas se dio el 19 de marzo del año pasado cuando, habiéndome planteado la Compañía la posibilidad de trasladarme a la Suc. Eibar, cuando le traslado al Dr. Regional mi imposibilidad actual debido al traslado a La Rioja de mi mujer me indica, textualmente, que cuide dela nómina de mi mujer porque posiblemente pierda la mía y tenga que vivir de ella. La segunda de las amenazas, el mismo día que me incorporo de mi luna de miel día 21 de junio en visita a La Rioja del Dr. Regional, donde me señala que estaba en una lista de posibles despidos dados los resultados que arrastraba la Sucursal y que en cualquier momento, me podían presentarla carta de despido. Y así, en numerosas ocasiones durante todo el 2019.
Señalar, además, que en la última reunión que mantengo con el anterior Dr. Regional en su visita a la Suc. La Rioja a mediados de enero, cuando le muestro mi preocupación por la situación de la oficina me reitera que no me preocupe y que si tengo problemas deberá indicar que él como Dr. Regional era pleno conocedor y promotor de las instrucciones que me había dado el Gerente RRTT.
Reitero, una vez más, que en todo momento he seguido instrucciones de mi superior jerárquico y no he podido actuar de otra manera por cuanto tenía sobre la mesa la posible pérdida de mi puesto de trabajo.
QUINTO.- Por parte de la empresa en fecha 14 de abril se acordó la realización de una auditoria interna, obrante al ramo de prueba de la demandada y cuyo contenido íntegro se da por reproducido a efectos de su integración en los hechos probados. En dicho informe, fechado el 29 de abril de 2020, se recogen las siguientes conclusiones:
Se ha determinado que, en el ejercicio 2019, se ha retrasado la anulación al ejercicio posterior de 164 pólizas, con un total de 453 asegurados, utilizando diferentes prácticas para eludir la baja en el cargo de diciembre de 2019, y que consisten en:
Solicitar autorización a Ramos Tradicionales para no dar de baja y dejar pendientes pólizas que debieron anularse en diciembre de 2019, al no existir causa que justificara la solicitud.
Realizar 'Traspasos de pólizas' a nuevas pólizas, que eran ficticios, sin conocimiento de los asegurados y, por ello, sin llegar a cobrarse ningún recibo en la póliza de destino.
Realizar Cambios al producto 29018 de forma cticia, sin consentimiento de los asegurados y, por ello, sin llegar a cobrarse ningún recibo en la nueva póliza.
Condonar recibos de pólizas para que la póliza en cuestión no esté fuera de normativa y tener que anularla por recibos pendientes, simulando una vigencia artificial y, por ende, sin llegar a cobrarse los sucesivos recibos.
- Mantener pólizas cuyas gestiones en el Informe Digital de Baja son inexistentes, anteriores al cierre del cargo de diciembre de 2019 o no explican el retraso en su anulación.
En el análisis de las pólizas para las que se solicitó autorización al Ramo para mantenerlas como pendientes en el cargo de diciembre de 2019, se comprueba que` según el Informe Digital de Bajas, los agentes de mantenimiento habían agotado las gestiones de recuperación de las mismas. Sin embargo, se solicitó dicha autorización con el n de retrasar las anulaciones al siguiente ejercicio. Asimismo, de las 16 pólizas para las que no obtuvieron la correspondiente autorización, 14 fueron anuladas en el cargo de diciembre de 2019 y traspasadas o cambiadas a otros productos de forma irregular y sin conocimiento de los asegurados.
Además, se ha comprobado que la Sucursal de La Rioja, incumple la normativa vigente respecto a las pólizas fuera de Normativa para las que se solicita autorización para mantener pendientes al cierre del ejercicio, que en la mayoría de los casos no incluyen el motivo por el que se solicita dicha autorización.
Con el n de alcanzar los diferentes objetivos comerciales, el Director de la oficina ha incurrido en el incumplimiento de la siguiente Normativa Interna de la Compañía: Nota Informativa 0077/2019 sobre el Tratamiento de los Recibos Pendientes de Cobro a 31/12/2019, con fecha 21/11/2019 y Nota Informativa 0018/2017 sobre las Normas de Contratación de Ramos Tradicionales y los consiguientes correos (fechados el 18/09/2018 y 16/01/2019) donde se recopilan y actualizan las Normas de Contratación, Recuperación y Rehabilitación.
Como consecuencia de esta incidencia, se produce una variación en el porcentaje de cumplimiento del objetivo comercial de asegurados en el ejercicio 2019, pasando de 113,04% a -83,91%, y del nivel de anulaciones, pasando de 102,44% a 56,91%.
En función del grado de cumplimiento de los objetivos` en los apartados que a continuación se detallan, D. Abelardo tenía establecido incentivos comerciales según el detalle incluido en las siguientes tablas (....)
41. Como consecuencia de estas variaciones, se produce una modificación en el incentivo comercial que el Director hubiese percibido en ese ejercicio. Este incentivo pasaría de 5.633,77 € a 2.929,23 € en 2019, lo que Supone una diferencia de 2.704,54 €.
42. Por su parte, el Gerente de Ramos Tradicionales, D. Bartolomé, hubiese percibido los siguientes incentivos comerciales en función del grado de cumplimiento (...)
43. Como consecuencia de estas variaciones se produce una modificación en el incentivo comercial que el Gerente de Ramos Tradicionales hubiera percibido en ese ejercicio 2019, el primero porque manifestó que eran irregulares y el segundo porque se retuvieron hasta tanto finalizaran los trabajos de auditoria.
SEXTO.- En fecha 7 de mayo se comunicó al demandante la apertura de expediente disciplinario por comisión de falta muy grave dando un plazo para alegaciones. Obra en autos el pliego de cargos dándose su contenido por reproducido.
Mediante escrito de 14 de mayo el actor presentó alegaciones dando cuenta de lo acontecido, escrito que obra en el reamo de prueba de la demandada dándose el mismo por reproducido.
SÉPTIMO.- Mediante Burofax de 14 de mayo de 2020 la empresa comunicó al trabajador su despido disciplinario con efectos del mismo día. La carta entregada era del siguiente tenor literal:
El día 8 de mayo de 2020 se le pusieron de manifiesto mediante escrito de imputaciones una serie de incumplimientos laborales susceptibles de constituir faltas de naturaleza muy grave, al objeto de que Ud. presentará las alegaciones que considerase oportunas, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Convenio Colectivo Sectorial ; lo que ha realizado mediante el escrito del día de hoy, remitido por correo electrónico y por burofax a la División de Recursos Humanos.
Ud. en su escrito de alegaciones se limita a negar los hechos imputados sin ofrecer información ni documentación alguna que permita desvirtuar la descripción fáctica y la gravedad de las imputaciones formuladas en nuestro anterior escrito de fecha 7 de mayo de 2020, las cuales se encuentran ratificadas por testimonios y documentos que confirman su veracidad. En consecuencia, la Dirección de la Compañía considera debidamente acreditados los hechos imputados y a continuación le reitera el contenido de los mismos:
'Como sin duda recordará, el pasado día 10 de marzo de 2020, en el transcurso de la reunión que mantuvo, en la Sucursal que usted dirige de La Rioja, con el recientemente nombrado Director de la Regional Norte, D. Celso, usted le comunicó que se había visto obligado a realizar una serie de actuaciones irregulares por así habérselo ordenado el Gerente de Ramos Tradicionales de la Regional Norte, D. Bartolomé, quién, a su vez, las recibía del anterior Director de esa Regional, D. Braulio. En concreto, le refirió que había retenido de forma irregular y en contra de la normativa de la Compañía, la anulación de un importante número de pólizas -v consiguiente baja de asegurados-desde el año 2017 primordialmente en 2019, pese al impago de sus primas, y que había realizado el trasvaso de alguna de esas pólizas a otros productos. simulando operaciones, que eran ficticias.
El propósito que tales prácticas perseguía (además de ofrecer una imagen irreal y mejorada de la Sucursal y de la Regional Norte) era el cobro de unos incentivos por la consecución de unos objetivos establecidos por la Compañía, en concreto, el de incremento de asegurados y el de nivel de anulaciones. Con tales prácticas irregulares, tanto usted, como el Gerente de Ramos Tradicionales de la Regional Norte y el anterior Director de esa Regional, podrían percibir unos incentivos improcedentes. En esa reunión usted indicó que no procedía que la Compañía le abonara esos incentivos del año 2019 ya que no los merecía.
Ese mismo día, usted remitió al Director Regional un correo electrónico en el que cifraba la previsión de anulaciones de pólizas y la de bajas de asegurados en 109 y 296, respectivamente, al tiempo que adjuntaba la documentación relativa a las excepciones al pendiente (autorización para no anular pólizas con primas pendientes) y la de los traspasos de producto realizadas el día del cierre de Ramos Tradicionales.
En fecha 17-3-2020, tras la llamada recibida el día anterior por parte del Sr. Celso, usted le remitió un nuevo correo electrónico en el que explicaba lo que había acontecido respecto de la retención de las bajas, desde el año 2017 hasta el 2019, para alcanzar los objetivos, así como que los traspasos (ficticios) le fueron autorizados por el indicado Gerente, y que había recibido reiteradas amenazas de despido por parte del anterior Director Regional.
A ese correo usted adjuntaba una cadena de correos, en el que consta el que usted remitió el 13-12-19 al Gerente de Ramos Tradicionales de la Regional Norte, D. Bartolomé cuyo texto es el siguiente: 'En relación con el asunto de referencia, indicar que, una vez rechazadas nuevamente las excepciones al pendiente RRTT por el ramo, siguiendo las instrucciones que nos detallaste ayer. para evitar su anulación procedimos en el día de ayer con lo siguiente: - Traspaso de producto de las pólizas siguientes. NUM000 . NUM001 NUM002 NUM003 NUM004 NUM005 NUM006 NUM007 -Baja v alta en 29018 de las pólizas siguientes: NUM008 NUM009 Para lo cual ruego tu autorización para adjuntarla a las solicitudes puesto que están fuera de la normativa establecida por la Compañía'
El Gerente de Ramos Tradicionales de la Regional Norte, D. Bartolomé, remitió, en fecha 18 de marzo de 2020, un correo electrónico al Sr. Celso, reconociendo los traspasos a otras pólizas, alegando que ello se hizo para evitar tener que darlas de baja y a sus asegurados, pero que él actuó cumpliendo las órdenes del anterior Director Regional, Sr. Braulio, para evitar su despido.
En fecha 27 de marzo de 2020, usted remitió un nuevo correo al Sr. Celso, dándole cuenta de que el número aproximado de asegurados anulados ascendía a 469. Ante el notable incremento existente entre los 296 asegurados previstos y los 469 asegurados dados de baja (en número aproximado), el Director Territorial le interesó las pertinentes explicaciones, que no se recibieron por estar de baja por IT desde el día 30-3-2020.
Con estos antecedentes, la Auditoría procedió a realizar sus trabajos, pudiendo constatar las siguientes irregularidades a usted imputables, mediante Informe de fecha 29 de abril de 2020:
1.-SOLICITUD A RAMOS TRADICIONALES PARA NO ANULAR 43 PÓLIZAS EN DICIEMBRE DE 2019, ADUCIENDO MOTIVOS INCIERTOS.
En fecha 5 de diciembre de 2019, el Gerente Territorial de Ramos Tradicionales de la Regional Norte, Sr. Bartolomé, solicitó a Ramos Tradicionales que le autorizara a no anular 43 pólizas de la Sucursal de La Rioja, pese a que presentaban varias mensualidades pendientes de pago que excedían los plazos contemplados en la Normativa interna de la Compañía. Se argumentaba en la solicitud que, a finales de año, los asegurados se pondrían al corriente, cuando la realidad es que tanto a usted como al citado Gerente les constaba que ello no era cierto; lo que se ve refrendado, como ha podido constatar la Auditoría Interna, con los informes de los agentes de seguros de mantenimiento que consideraban que tales pólizas eran irrecuperables (procediendo, por ende, su baja).
En fecha 10 de diciembre de 2019. Ramos Tradicionales remite contestación autorizando dejar pendientes (es decir, a no cursar de baja por los motivos que se recogían en la solicitud anterior) un total de 27 pólizas, rechazando las restantes 16 pólizas, que debían, por tanto, ser anuladas por usted. El día 12 de diciembre de 2019 el Gerente de Ramos Tradicionales de la Regional Norte, Sr. Bartolomé, envió un nuevo correo a Ramos Tradicionales solicitando una nueva valoración de las pólizas rechazadas, que fue expresamente desestimada.
Respecto de las 27 pólizas autorizadas, 24 han sido anuladas en el mes de abril de 2020 sin que se hayan realizado gestiones adicionales de recuperación, debido a que los agentes de mantenimiento ya habían manifestado, antes del cierre del cargo de diciembre de 2019, que habían agotado todas las posibilidades de mantener en vigor dichas pólizas, por lo que se puede concluir que se solicitó dicha autorización con el único propósito de cumplir con los objetivos comerciales requeridos desde la Dirección Regional Norte. A continuación se relacionan las 24 pólizas a las que se ha hecho mención como Anexo l.
Es decir, usted y el citado Gerente decidieron contravenir las más elementales reglas de· la buena fe contractual, al objeto de intentar, mediante engaño, que esas 43 pólizas se mantuvieran vigentes, consiguiéndolo con 27 pólizas. Con tal proceder pretendieron cobrar unos incentivos, prevaliéndose de su cargo, informando de una situación que no era real.
2.-POLIZAS TRASPASADAS A OTROS PRODUCTOS DE FORMA FICTICIA
Usted reconoció que, de las 16 pólizas rechazadas, 8 fueron traspasadas a otros productos (correo electrónico de 13-12-19), de forma ficticia. Sin embargo, la Auditoría ha comprobado que fueron muchas más. En concreto, ha podido constatar la existencia de 26 pólizas anuladas en los cargos de octubre y diciembre de 2019 bajo el motivo de 'baja 92. Traspaso de Producto', para proceder, a continuación, al cambio a otra nueva póliza, en el mismo cargo, sin conocimiento de los asegurados y cuyos recibos nunca se cobraron. Todas las nuevas pólizas se han anulado en el ejercicio 2020.
Efectivamente, el análisis de las solicitudes de las pólizas traspasadas permite constatar que, en todos los casos, constaba la autorización de usted y/o del Gerente de Ramos Tradicionales de la Regional Norte, para realizar dicho traspaso. Además, 21 solicitudes se encontraban sin la obligatoria (y legal) firma del tomador. Respecto de las 5 restantes, en 3 de ellas, la firma que aparecía no se correspondía con la del DNI y/o anteriores solicitudes de seguro, mientras que en las otras 2, no se pudo efectuar la comparación al no disponer de otro documento.
A través de este procedimiento, se consigue retrasar la baja de los asegurados y la anulación de las pólizas de manera ficticia, simulando operaciones inexistentes con la pretensión de conseguir los incentivos aparejados a la consecución de los respectivos objetivos. En concreto, se ha detectado esta práctica desleal en las siguientes 26 pólizas y con un total de 75 asegurados: (..)
Hay que destacar que, entre estas 26 pólizas, figuran 12 de las 16 rechazadas por Ramos Tradicionales, y que se resaltan en amarillo en el cuadro anterior. Como consecuencia de lo anterior, resulta que usted, prevaliéndose de su cargo, (i) en lugar de anular esas 26 pólizas, procedió a 'compensarlas' mediante traspasos ficticios a otros productos, con palmaria transgresión de la buena fe contractual; (ii) en 12 casos, lo hizo contraviniendo, además, /as órdenes expresas de Ramos Tradicionales e (iii) incluso procedió a realizar el traspaso de 4 pólizas más de las que recogió en su correa electrónico de 13-12-19. Y, todo ello, con la pretensión de percibir unos incentivos, que no le correspondían.
3.-CAMBIO DE PRODUCTOS DE FORMA FICTICIA
Como variante del supuesto anterior, usted procedió a anular pólizas en el cargo de diciembre de 2019 par motivo '52 dificultades económicas', dando de alta una nueva póliza como Nueva Producción, en ese mismo mes, con los mismos asegurados, en el producto nuevo 29018, sin llegar a cobrarse ningún recibo en la póliza de destino y sin conocimiento de los asegurados. Este hecho se ha detectado en 10 pólizas con un total de 25 asegurados.
En la revisión de las solicitudes de las nuevas pólizas del 29018, se comprobó que 3 estaban sin firmar, 4 tenían firmas que no coincidían con la del DNI del tomador y/u otras solicitudes de seguro y 3 que no se pudo determinar al no tener documento para comparar. En concreto, las pólizas, con un total de 25 asegurados, son las siguientes: (...)
Es decir, la práctica desleal que usted maquinó, con el Gerente de Ramos Tradicionales de la Regional Norte, consistía en anular una póliza, para dar de alta una nueva póliza ficticia.
Entre las detalladas en la columna anterior, figuran 2 de las pólizas que no fueron autorizadas por el Ramo para mantener pendientes en el cargo 12/2019, y que se destacan en amarillo. Al igual que en el punto anterior, es clara su pretensión de engañar a la Compañía, por cuanto que, de un lado, se anulan las pólizas, pero, de otro, se da de alta una nueva póliza de forma ficticia, contraviniendo las reglas inherentes a la buena fe, tanto por parle de usted como por la del Sr. Bartolomé, y, con ello intentar el cobro de unos incentivos injustificados.
4.· CONDONACIÓN DE RECIBOS
El Gerente de Ramos Tradicionales de la Regional Norte, con conocimiento de usted, autorizó la condonación de varios recibos de diferentes pólizas, correspondientes a la Sucursal de La Rioja, con el fin de que éstas no estuvieran fuera de la normativa relativa a los plazos de anulación. Se simuló una vigencia artificial de esas pólizas y dado que, obviamente, tampoco se pagaron los posteriores recibos, se anularon las pólizas en el cargo de abril de 2020. Además, según las gestiones realizadas por los agentes de mantenimiento documentadas en los Informes de Baja, la anulación de la póliza debería haberse producido antes del cierre del cargo 1212019. Este hecho se detecta en 15 pólizas: 11 en la Sucursal (35 asegurados) y 4 en el Punto de Venta (7 asegurados).
(..tabla)
La Auditoría Interna constató que todas las pólizas mencionadas anteriormente incumplían la Normativa Interna referente a la Nota Informativa 001812017 sobre las Normas de Contratación de Ramos Tradicionales y los consiguientes correos (fechados el 1810912018 y 1610112019) donde se recopilan y actualizan las Normas de Contratación, Recuperación y Rehabilitación, debido a que se condonaban 6 recibos sin cobrarse una mensualidad por movimiento. Todas ellas, contaban con la autorización del Sr. Bartolomé y el conocimiento de usted, como antes se ha expuesto.
Asimismo, se ha realizado un análisis de las firmas de las cartas de condonación, el cual se incluye como Anexo 11.
5.· ANULACIONES DE PÓLIZAS NO REALIZADAS PESE A LOS INFORMES Dé BAJA DE LOS AGENTES DE SEGUROS DE MANTENIMIENTO O LA AUSENCIA DE GESTIONES CON RECIBOS PENDIENTES DEL ANO 2019
Se detectaron 89 pólizas, con un total de 239 asegurados, en las que las gestiones de los agentes de mantenimiento reflejadas en los Informes Digitales de Baja son anteriores cierre del cargo de 1212019, por lo que debían haberse anulado en dicho cargo; en otros casos no se registran fas gestiones efectuadas o, indicando las mismas, no se explica por qué se ha mantenido fa póliza en vigor (por ejemplo, una única gestión en el cargo 0412020 cuando fa póliza tenía recibos pendientes desde el segundo o tercer trimestre del año 2019); contraviniendo lo indicado en la Nota Informativa 001812017 sobro las Normas de Contratación de Ramos Tradicionales y tos consiguientes correos (fechados el 1810912018 y 1610112019) donde se recopilan y actualizan fas Normas de Contratación, Recuperación y Rehabilitación. Esta incidencia se detectó en 89 pólizas con 239 asegurados. Se adjunta como Anexo /11 el detalle de estas 89 pólizas.
En la siguiente tabla se señala, a modo de resumen, el número de pólizas y de asegurados que presentan las diferentes incidencias detectadas: (...)
Del mismo modo, en el siguiente cuadro se muestra el porcentaje de cumplimiento de la Sucursal a nivel de asegurados de Ramos Tradicionales, en el ejercicio 2019, en base a los resultados irreales presentados por la misma: (...)
Sin embargo, teniendo en cuenta las 164 pólizas, con 453 asegurados, que debieron anularse en el cargo diciembre de 2019, el cumplimiento del objetivo de asegurados de Ramos Tradicionales del ejercicio quedaría en un -83,91%
Del mismo modo, el cumplimiento del objetivo de anulaciones de la oficina también queda afectado por estas pólizas, pasando de 102,44% a 56,91%, quedando de la siguiente manera (...):
El hecho de que usted manifestara al nuevo Director de la Regional Norte que no quería cobrar esos incentivos irregulares porque no se los había ganado, carece de importancia, ya que, de no haberse producido el cambio del Director Regional, que acaeció en el mes de marzo de 2020, usted nada habría dicho, tal y como había ocurrido en los años anteriores, ya que dijo que esa práctica con la anulación de las pólizas se produjo desde el año 2017, sin que usted advirtiera de ello a la Compañía.
Corolario de lo anterior, la aparente espontaneidad de sus manifestaciones no puede interpretarse sino como un acto medido con el que usted pretendió anticiparse a la actuación del nuevo Director Regional que, sin duda, iba a detectar sus gravísimas irregularidades. Por ello, no resultando posible justificar su actuación, optó por presentarse como una víctima, lo que resulta inaceptable dado el puesto y responsabilidad que ocupa. Es más, de la misma forma que trasladó sus comentarios al nuevo Director Regional bien podría haberlo comunicado a la Dirección. Porque usted era plenamente consciente de que sus actos resultaban contrarios a la normativa de la Compañía y a las reglas de la buena fe contractual, y, pese a ello, en lugar de informar a la Dirección fue sujeto activo y necesario para su realización (la competencia de las bajas era de usted), ocultándolo y pretendiendo su propio beneficio, y, de ser ciertas sus alegaciones de cumplir órdenes, también el del Gerente de Ramos Tradicionales de la Regional Norte, y el del propio Director de esa Regional.
Asimismo, el Gerente de Ramos Tradicionales de la Regional Norte, se beneficiaba en 7.509,25 €, toda vez que pretendió cobrar unos incentivos de 10.292,25 €, en contra de los que le correspondían que ascendían a 2.783 € en 2019, prevaliéndose, para ello, del puesto que ocupa.
Teniendo en cuenta que los hechos que se le imputan resultan contrarios a la buena fe contractual y a la confianza inherente a su cargo de Director de la Sucursal de La Rioja, lo que introduce un plus de gravedad en su conducta, además de estar ante hechos continuados y con ocultamiento, por medio de la presente le comunicamos que la Compañía ha decidido proceder a su despido disciplinario por deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas tal y como se establece en el apartado a) número 3 del artículo 64 del Convenio Colectivo del Sector , en relación con el apartado d) del número 2 del artículo 54 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, despido que surtirá efectos desde el día de la presente comunicación, 14 de mayo de 2020.
Asimismo, le informamos de que tiene Ud. a su disposición la liquidación de haberes y partes proporcionales devengados hasta la fecha y que asciende a la cantidad de 4.608,14 € conforme propuesta que se le acompaña.
Por otro lado, puesto que se encuentra Ud. en situación de baja por incapacidad temporal, le recordamos que debe Ud. ponerse en contacto con ASEPEYO, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social, al objeto de tramitar con dicha Entidad el pago directo de la prestación de incapacidad temporal, acompañándole como anexo a la presente el certificado de empresa necesario a tales efectos.
A los efectos de dejar constancia del envío de la presente, se le remite por burofax al domicilio que figura en su expediente personal
OCTAVO.- El día 10 de diciembre de 2019 el coordinador de gestión externa Leovigildo remitió a Bartolomé, al actor y otros trabajadores de la empresa correo electrónico en que se indicaba:
Estimado Sr. Bartolomé, una vez analizadas por esta área de gestión externa de RRTT las pólizas solicitadas por usted a dejar pendientes en el cargo 12-2019 en anexo se indica la resolución de dicho análisis.
Le recordamos que en todas las pólizas que se mantengan como pendientes deberán argumentar los motivos de dicha decisión y las gestiones realizadas hasta ese momento, reflejándolo en la referencia comercial cuando sea en sucursales y en el informe de devolución de recibos en el caso de agencias.
Así mismo se deberá informar las siguientes gestiones de recuperación y cobro que se realicen en los próximos meses y justifiquen que la póliza siga en vigor.
El gerente territorial de Ramos Tradicionales zona norte remitió el 12 de diciembre de 2019 correo electrónico al subdirector de división de ramos tradicionales diciendo:
Te ruego vuelvas a valorar la posibilidad de dejar como pendientes las pólizas rechazadas de la Sucursal de la Rioja, ya que de otra manera cursaran como baja y la sucursal perdería el objetivo de anulaciones que tanto hemos peleado a lo largo del año.
Así mismo, ello conllevaría que la zona 2 que yo gestiono no alcance el objetivo (95,14%) de incremento por 27 asegurados, después, como bien sabes, de haber luchado y entregado hasta la última gota de sudor.
El correo fue contestado diciéndole: Bartolomé, los criterios utilizados para el análisis de las pólizas son homogéneos para todas ellas y responden a criterios técnicos coherentes con la política de la compañía, por lo que lamento trasladarte que no es posible atender a tu petición y menos si los argumentos se basan en el cumplimiento de un objetivo concreto.
Ante este correo el actor remitió el 12 de diciembre de 2019 un correo a Bartolomé diciendo ¿cómo procedemos?
El día 13 de diciembre de 2019 el actor a las 9.17 horas remitió a Bartolomé un correo en el que se señalaba:
Buenos días Bartolomé en relación con el asunto de referencia indicar que una vez rechazadas nuevamente las excepciones al pendiente RRTT por el ramo, siguiendo las instrucciones que nos detallaste ayer, para evitar su anulación procedimos en el día de ayer con lo siguiente:
Traspaso de producto de las pólizas siguientes:
NUM000
NUM001
NUM002
NUM003
NUM004
NUM005
NUM006
NUM010
Baja y alta en 29018 de las pólizas siguientes:
NUM008
NUM009
Por lo cual ruego autorización para adjuntarla a las solicitudes puesto que están fuera de la normativa establecida por la compañía.
Bartolomé respondió al actor a las 9.21 horas diciendo: ok, autorizado por RRTT.
NOVENO.- Tras la comunicación del actor al Sr. Celso el día 10 de marzo la empresa realizó investigación de hecho en toda la zona norte detectando las mismas irregularidades en varias sucursales de la zona cuyo denominador común era el gerente territorial de Ramos Tradicionales Sr. Bartolomé y el Director Regional Sr. Braulio.
DÉCIMO.- El gerente territorial de Ramos Tradicionales Sr. Bartolomé fue igualmente despido por estos hechos, así como a otros trabajadores responsables de distintas oficinas.
UNDÉCIMO.- En fecha 10 de junio de 2020 se celebró acto de conciliación previo a la vía judicial que finalizó con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la demandada que había sido citada por mensajero.
Fundamentos
PRIMERO.- Los hechos declarados probados se deducen del conjunto de la prueba documental aportada por las partes unida a los respectivos ramos de prueba, principalmente la auditoria efectuada por la empresa, testifical practicada en el acto de juicio oral, correos electrónicos aportados por el trabajador, debiendo señalar que los hechos fueron reconocidos por el demandante por cuanto que fue éste quien puso en conocimiento del Sr. Celso las irregularidades que se estaban produciendo en la oficina. (art. 97.2LJS).
SEGUNDO.- Impugna la parte demandante, con fundamento en el Art. 103LJS, el despido disciplinario de que fue objeto con efectos del día 14 de mayo de 2020, afirma la parte actora que el despido debe ser declarado improcedente por no ajustarse los hechos descritos en la misma a la realidad de lo sucedido; afirma dicha parte que el actor vino actuando en cumplimiento de las órdenes del gerente territorial de ramos tradicionales Sr. Bartolomé y del Director Regional Sr. Braulio quien le amenazó de forma reiterada con despedirles, que el actor se limitó a hacer lo que le indicaban sus superiores. Se postula además un antigüedad de marzo de 2014 considerando que durante su prestación de servicios como agente de seguros para la compañía entre 2014 y 2017 realmente era un falso autónomo estando bajo dependencia directa de la compañía. Asimismo se señala que los hechos han prescrito por cuanto que cuando recibió el burofax el 15 de mayo habían pasado más de 60 días previstos en el convenio.
Por parte de la empresa se ha interesado la desestimación de la demanda; en primer lugar se niega la existencia de relación laboral previa señalando que el actor y la empresa estuvieron vinculados entre 2014 -2017 por un contrato mercantil de agente de seguro. Asimismo en cuanto al fondo, se niega la prescripción, se afirma que los hechos cometidos por el trabajador constituyen una falta muy grave, que el actor realizó actuaciones incorrectas para incrementar la productividad a sabiendas de que eran contrarias a la normativa de la empresa sin que procediera a avisar a la compañía.
TERCERO.- En primer lugar procede resolver la alegación de prescripción señalada por la parte demandante en el acto de juicio oral. El convenio colectivo de ámbito estatal para las empresas de mediación de seguros privados 2019-2021 en su artículo 67 regula la prescripción señalando: Respecto al personal, las faltas leves prescribirán a los diez días, las graves, a los veinte días, y las muy graves a los sesenta días, a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.
La redacción de este precepto es idéntica a la regulada en el Estatuto de los Trabajadores 60 E.T., y respecto de este precepto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo recogida entre otras en STS 15 de julio de 2003 dice: es preciso partir de la propia redacción del art. 60.2 del Estatuto en el que lo que se dispone es que las faltas muy graves prescriben «a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tiene conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido». Como puede apreciarse, existe una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción pues mientras la de los veinte días, conocida como «prescripción corta» comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o «prescripción larga» comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Esta es la regla general que deriva del hecho de que, como esta Sala ha dicho de forma reiterada -por todas SSTS de 21-7-1986 ( RJ 19864528) , 24-7-1989 ( RJ 19895909) - el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución ( RCL 19782836) , que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido.
La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.
Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que «responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción», dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última «pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción», bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SSTS 27-11-1984 ( RJ 19845905) , 6-10-1988 ( RJ 19887541) , 15-9-1988 ( RJ 19886899) , 21-11-1989 ( RJ 1989 8218) , 25-6-1990 ( RJ 19905514) , 7-11-1990 ( RJ 19908558) , 19-12-1990 ( RJ 19909812) -. En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual «el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida» - STS 25-6-1990 ( RJ 19905514) -, más en concreto «desde que cesó la ocultación» - TS 27-1-1990 ( RJ 1990224) , Auto TS 15-7-1997 ( RJ 19975702) (Rec.-73/1997 )-, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - STS 25-4-1991 ( RJ 19915230) (Rec.- 500/90 ), 3-11-1993 ( RJ 19938536) (Rec.- 2276/91 ), 29-9-1995 ( RJ 19956925) (Rec.- 808/95 ), Auto TS 12-6-2002 ( RJ 20027803) (Rec.- 2274/01 )-, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.
Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1CE( RCL 19782836) - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque sí que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiéndola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal.
En este caso es cierto que la parte actora fue quien comunicó a la empresa irregularidades en relación a pólizas de seguro de la sucursal de La Rioja el día 10 de marzo de 2020, sin embargo no fue hasta que se efectúo la auditoria, firmado el informe el 29 de abril de 2020, cuando la empresa pudo tener pleno conocimiento de lo que había ocurrido en dicha sucursal. De hecho el propio 17 de marzo de 2020 el actor remitió un correo electrónico ampliando y modificando parte de la información facilitada a la empresa el 10 de marzo de 2020, y el informe de auditoría detecto algunas irregularidades más que las indicadas por el actor, por lo tanto resultaba patente que la empresa no era conocedora desde el 10 de marzo de 2020 de la todos los hechos acontecidos, debiendo computar el inicio del plazo de prescripción en la fecha de firma del informe de auditoría, y desde esa fecha 29 de abril hasta la notificación del despido el 15 de mayo, no habían transcurrido los 60 días de prescripción de las faltas graves por lo que no concurre la excepción de prescripción alegada por la actora.
CUARTO.- En lo que respecta al fondo del asunto debe recordarse que el despido es la manifestación más grave del poder disciplinario del que dispone el empresario por los efectos que tiene respecto a la relación contractual de trabajo - extinción del contrato - como por las innegables consecuencias que también tiene sobre la situación personal del trabajador - STC 125/1995 (LA LEY 2586-TC/1995) -.
Tratándose de una expresión del poder sancionador del empresario, es claro que participa de todas las características de éste, si bien por las transcendentes consecuencias derivadas de la decisión empresarial, en la falta imputable al trabajador han de concurrir, necesariamente, las características de gravedad y culpabilidad, tal como expresa el artículo 54.1ET (LA LEY 1270/1995) .
Este artículo 54ET (LA LEY 1270/1995) recoge un listado tasado de causas, aunque es de remarcar que la amplitud de la redacción dada al apartado b) -indisciplina o desobediencia- y d) -trasgresión de la buena fe-, hace prácticamente impensable que algún incumplimiento grave y culpable por parte de un trabajador pueda quedar excluido de alguno de los supuestos contemplados, que son, en esencia, los siguientes: a) faltas de asistencia o puntualidad al trabajo; b) indisciplina o desobediencia en el trabajo; c) ofensas verbales o físicas; d) trasgresión de la buena fe contractual; e) disminución del rendimiento; f) embriaguez o toxicomanía; g) acoso.
Es preciso saber asimismo que los trabajadores pueden ser también sancionados en virtud de los incumplimientos laborales de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en los convenios colectivos que les sean aplicables - artículo 58.1ET (LA LEY 1270/1995) -, si bien dicha regulación no puede contradecir o desvirtuar los tipos legales que se acaban de citar - en este sentido hay que citar las SSTS de 2 de abril de 1987 , RJ 2325, de 4 de diciembre de 1987, RJ 8828 o de 5 de julio de 1988 , RJ 5763.
En el presente caso la empresa demandada imputa al trabajador la comisión de una falta muy grave del artículo 64 del convenio colectivo de fraude, deslealtad, y abuso de confianza en las gestiones encomendadas.
Para analizar los hechos imputados al trabajador debemos partir del artículo 5.c) del Estatuto de los Trabajadores contempla como deber básico del trabajador 'cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas', norma que exige no sólo que el empresario emita una orden, sino que esta no suponga una arbitrariedad o un abuso de poder del empresario.
Por otro lado en relación a la indisciplina y desobediencia en el trabajo como causa de despido disciplinario se ha señalado por la Jurisprudencia que el trabajador ha de cumplir las órdenes impartidas por su empleador sin perjuicio de su posibilidad de ulterior impugnación, pudiendo negarse legítimamente a su incumplimiento sin incurrir en desobediencia, cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho o atente contra la dignidad del trabajador - SSTS 28 de noviembre de 1989 (RJ 19898276); 28 de diciembre de 1989 (RJ 19899281), 10 de abril de 1990 (RJ 19903449)-, o si la orden es claramente antijurídica - STS 15 de marzo de 1991 (RJ 19911859)-, o existe peligro grave e inminente. Incluso se ha llegado a considerar insuficiente justificación para oponerse al cumplimiento de una orden el informe de la Inspección de Trabajo - STS 9 de octubre de 1989 (RJ 19897133)-.
Además debe tenerse en cuenta conforme a los criterios que determinan la concurrencia de la causa de despido del art. 54.2.d ET, la Sala 4ª del Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 19.7.10 -rec 2643/09-, reiterando la fundamentación jurídica de otras sentencias de la misma Sala, ha establecido las siguientes pautas:
'1) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.
2) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.
3) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.
4) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.
5) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.
6) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.
7) También cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo 'articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un ' incumplimiento grave y culpable del trabajador' por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.'
En el presente caso los hechos imputados en la carta de despido son reconocidos por el trabajador, es más, la empresa tuvo conocimiento de lo que estaba aconteciendo, no sólo en la sucursal de Logroño, sino que también esas irregularidades se daban en otras oficinas de la zona Norte, gracias a la manifestación espontánea del actor ante el nuevo director de zona Sr. Celso.
No es cierto, como indica la empresa, que el trabajador comunicara los hechos porque fueran a ser descubiertos, de hecho se acredita que al menos durante tres, 2017-2019, se había efectuado esas actuaciones irregulares sin que la compañía lo hubiera detectado.
Tampoco había puesto en marcha la compañía ninguna auditoria en la zona norte, siendo que ésta se efectúo a raíz de la denuncia verbal que ante su nuevo superior realizó el actor, y dio lugar a que se llevara a cabo una auditoria no sólo en la oficina de Logroño sino también en el resto de la regional Norte.
El propio hecho de que la empresa acordara hacer auditorias en el resto de sucursales de la zona Norte, y no sólo en Logroño, constituye un sólido indicio de que la empresa dio credibilidad al trabajador cuando éste manifestó que las instrucciones de actuación provenían del gerente territorial y del director de zona. Asimismo, las auditorias han evidenciado que varias oficinas de esa zona se realizaban iguales o similares irregularidades, siendo el nexo común de todas ellas el gerente territorial y del director de zona. Se señala por la demanda que no todas tenían pólizas irregulares, sin embargo de la declaración del actor y de los correos electrónicos aportados se deduce que se realizaban operaciones opacas en aquellas oficinas que pudieran determinar que no se alcanzaran los objetivos de productividad, mientras que aquellas que por su actividad ordinaria entraban dentro de los objetivos no precisaban ocultar datos.
Entiende esta juzgadora que aun cuando el trabajador llevo a cabo conscientemente actuaciones contrarias a la normativa interna de la empresa, tal y como reconoce el trabajador en el correo electrónico de 13 de diciembre de 2019, éstas actuaciones eran realizadas por indicación expresa del gerente territorial de ramos tradicionales don Bartolomé, quien incluso le remitió al actor un correo autorizando la operación pese a que éste había indicado que eran actuaciones incorrectas.
La compañía demandada sostiene que el trabajador podía haber acudido a otros miembros de la compañía para poner en conocimiento lo que estaba ocurriendo, sin embargo si tenemos en cuenta que quien le daba las instrucciones eran los dos responsables directos, Sr. Bartolomé y el Sr. Braulio, bajo amenaza de despido por parte de éste, el trabajador se encontraba ante un situación de temor a la pérdida de su puesto de trabajo que implicaba cumplir esas órdenes de trabajo, habiendo puesto en conocimiento de su nuevo superior jerárquico todo lo ocurrido en la primera reunión que mantuvo con el mismo, no teniendo previamente otro responsable directo a quien acudir salvo a aquellos que venían dándole las instrucciones contrarias a la normativa interna.
En atención a lo expuesto y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, entiende esta juzgadora que el despido del demandante es improcedente por cuanto que éste se limitó a cumplir las órdenes de sus superiores jerárquicos inmediatos bajo amenaza de despido, no pudiendo por ello imputársele un incumplimiento contractual grave y culpable que ampare la decisión extintiva.
QUINTO.- Las consecuencias legales de la improcedencia son las recogidas en el artículo 110 de la Ley de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, pudiendo optar la empresa entre readmitir al trabajador en iguales condiciones o indemnizarle en la cantidad legal establecida, computando a efectos de indemnización legal los días que excedan del último mes servido como mes completo ( SSTS 11/02 y 20/07/09) y tomando como modulo salarial el resultante de dividir el salario anual que venía percibiendo el actor entre los 365 días del año ( STS 30/06/08)-.
En este punto y en lo que respecta a la antigüedad la parte actora interesa que se reconozca que el actor está vinculado a la empresa por relación laboral desde marzo de 2014. Pese a las afirmaciones contenidas en la demanda, la prueba practicada no acredita en modo alguno que el periodo de prestación de servicios del demandante en la sucursal de Donostia entre los años 2014-2017, bajo la cobertura del contrato de agente, tuvieran las características propias de ajeneidad que determina la consideración de existencia relación laboral por cuenta ajena, así no queda acreditado que estuviera sometido a un horario determinado, a instrucciones de empresa, más allá de la rendición de cuentas que como agente de seguros pudiera hacer a la empresa.
Por lo expuesto entiende esta juzgadora que la antigüedad a tener en cuenta a efectos del despido es la de 2 de mayo de 2017, y conforme a un salario diario de 127,62 euros y siendo la fecha del despido 14 de mayo de 2020, la indemnización por despido improcedente que podría corresponder al trabajador asciende a 12.985,34 euros. En caso de optarse por la readmisión la empresa deberá abonar al trabajador los salarios de tramitación devengados, descontándose, en su caso, las cantidades que hubiera percibido por su prestación de servicios para otra empresa.
SEXTO.-El Art. 66LJS, tras establecer en su punto 1 la obligatoriedad de las partes de comparecer a la conciliación administrativa previa, preceptúa imperativamente en su apartado 3 que cuando no compareciera la parte conciliada debidamente citada, el Juez impondrá las costas del proceso a la parte que no hubiera comparecido sin causa justificada incluidos honorarios, hasta el límite de 600 €, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieran intervenido, si la sentencia que en su día se dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación.
En el supuesto enjuiciado, la demandada no asistió a la conciliación administrativa previa, a la que, tal y como se desprende del acto de conciliación acompañado a la demanda, si estaba citada mediante correo certificado por lo que su incomparecencia injustificada, sin que nada se haya señalado en el acto de juicio oral como justificación de la incomparecencia, ha de conllevar la imposición de las costas en los términos del artículo 66LJS citado, por importe máximo de 600 euros.
SÉPTIMO.- Contra esta resolución cabe interponer recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, (art. 191. LJS).
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,
Fallo
ESTIMO la demanda presentada por de Abelardo contra la empresa OCASO S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, con intervención de FOGASA, y en consecuencia DECLARO improcedente el despido del actor de fecha 14 de mayo de 2020, y CONDENO a la demandada a que, a su opción, indemnice al trabajador en la cantidad de 12.985,34 euros, extinguiéndose definitivamente la relación laboral, o le readmita en iguales condiciones abonando en este caso los salarios de tramitación devengados, descontándose las remuneraciones salariales diarias que hubiera podido percibir por otras prestaciones de servicios, con expresa imposición de costas a la demandada hasta el límite de 600 euros.
La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia en la secretaría de este Juzgado en los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia sin esperar a que la misma adquiera firmeza, de no efectuarse la opción expresamente se entenderá que procede la readmisión.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.
NOTA.- Siendo aplicable la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, de 5 de diciembre ,el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de Abril de 2.016 y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como las disposiciones en materia de protección de datos que se encuentren en vigor, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
