Sentencia Social Nº 870/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 355/2015 de 06 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Rec. 355/2015 -A-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2012/0012204

Procedimiento Recurso de Suplicación 355/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid Seguridad social 1076/2012

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 870

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a siete de diciembre de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 355/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ROBERTO SERRANO DE LOPE en nombre y representación de D./Dña. Leocadia , así como, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1076/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Leocadia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dª Leocadia , nacida el NUM000 de 1966 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 siendo su profesión habitual la de Jardinera, Oficial de 2ª.

SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 5 de junio de 2012, se denegó a la actora estar incursa en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

En dicha resolución se hacía constar, reseñando el dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 4 de junio de 2012, que el cuadro clínico residual de la actora consistía en carcinoma ductal infiltrante de patrón mixto T1 N0 M0, grado II con receptores hormonales positivos.

TERCERO.- No estando de acuerdo con dicha resolución la actora el 12 de julio de 2012 formuló la preceptiva Reclamación Previa que fue desestimada.

CUARTO.- La actora como consecuencia de la intervención quirúrgica para extirparle el cáncer de mama, intervención en la que se le extrajeron dos ganglios, el centinela y el no centinela, presenta un daño iatrogénico consistente en capsulitis de manguito de rotadores derecho, que cursa con dolor axilar y limitación de la abducción del brazo derecho hasta la horizontal, abducción de 90 º.

Tiene el balance articular conservado, pero no puede realizar tareas que supongan la realización de esfuerzos o levantamiento de pesos con el brazo derecho o una continua utilización del brazo derecho, miembro rector. Presenta dolores articulares a nivel de manos, que se incrementan con el descanso acompañándose de rigidez y mejoran con la actividad. Sufre en las manos nódulos de Heberden en relación con osteoartrosis nodal. El cáncer está en remisión.

SEXTO.- La actora es una trabajadora con pleno dominio del oficio, que presta servicios para empresa al servicio de un Ayuntamiento y se dedica, con sus ayudantes al desbroce, siega, cavado y limpieza de parques, manejando maquinaria.

SEPTIMO.- La actora acredita una base reguladora para la prestación de incapacidad permanente total de 1.437,82 €, con efectos de cese en el trabajo y la BR de la incapacidad permanente parcial sería de 1.767,90 € estando de acuerdo las partes, estando de acuerdo ambas partes y una fecha de efectos.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimando la demanda de Dª Leocadia en su petición subsidiaria y revocando la resolución recurrida, declaro a Dª Leocadia incursa en incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de oficial de 2ª jardinera, condenando al INNS a que le abone una prestación de 42.429,6 €.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Leocadia y por la TGSS y el INSS formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la parte demandante.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21/04/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 02 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la pretensión contenida en la demanda rectora de autos, declarando a la actora afecta a una incapacidad permanente parcial para su profesión de jardinera, oficial 2ª; frente a dicho pronunciamiento se alzan en suplicación la representación letrada de la parte actora y la representación letrada del INSS.

El recurso presentado por el letrado de la Tesorería de la Seguridad Social ha sido impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.-El recurso planteado por la parte actora consta de tres motivos con destinos a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El interpuesto por la demandada consta de cuatro motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

Como recuerda esta Sala, en sentencia de 15 de noviembre de 2013 (RS. nº 304/2013 ) [' ... Sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se , sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 )...'.]

Por su parte, el Tribunal Constitucional en sentencia de 7 de octubre de 2013, Rec. 1088/2011 , recuerda el alcance limitado del especial recurso de suplicación, señalando que en él [ 'los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido ( SSTC 18/1993, de 18 de enero , FJ 3 ;218/2003, de 15 de diciembre , FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4 , y 205/2007, de 24 de septiembre , FJ 6)', lo que supone que el Tribunal ad quem no pueda 'valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes'.]

La actora pretende en el primero de los motivos la revisión del párrafo segundo del ordinal cuarto, para el que se propone la correspondiente redacción alternativa que sigue:

'Tiene el balance articular limitado, dado que presenta una capsulitas del hombro derecho asociado a la cirugía con limitación de la elevación del brazo a 90 º. A nivel laboral no podrá realizar tareas que suponga la utilización continuada del brazo derecho (dominante), la realización de esfuerzos con el mismo (manipulación de pesos, movimientos continuados), que conlleven riesgos de sufrir quemaduras o lesión (utilización de hornos, estufas, disolventes, utensilios cortantes...etc), cualquiera otra que conlleve riesgo de infección, esfuerzo en general y elevación de ambos brazos sobre la horizontal. Sufre en las manos nódulos de Heberden en relación con osteoartrosis nodal. El, cáncer está en remisión.'.

Cita en su apoyo el informe médico forense obrante al folio 144 de autos.

No se acoge, porque del documento que cita no se desprende que el balance articular este ' limitado' y de otro lado porque el resto de la adición pretendida recoge valoraciones o consecuencias en relación a las lesiones concurrentes, impropias del relato de hechos.

En el motivo segundo con igual destino que el anterior pretende la modificación del ordinal sexto de la relación fáctica, para la que se propone texto alternativo correspondiente con cita a estos efectos del documento obrante al folio 148 de autos consistente en certificado de la empresa sobre profesión habitual y tareas fundamentales de la actora; no se acoge pues el documento de referencia debe considerarse como una testifical documentada, inhábil a los fines revisores.

La demandada pretende en el primer motivo modificar el primer párrafo del ordinal cuarto para el que propone la redacción correspondiente con cita de la documental obrante a los folios 144 y 155 de autos; trata en definitiva de incluir que la limitación de la abducción del brazo derecho lo es '... por encima de la horizontal, abducción de 90º'.

No se acoge, pues el documento obrante al folio 144 recoge ' limitación de la elevación del brazo a 90ª' y el documento obrante al folio 155 si recoge lo pretendido, lo que supone que ambos entran en contradicción, debiendo por ello primar la valoración que efectuó el juzgador de instancia.

En el segundo motivo pretende modificar el apartado segundo del hecho probado 4º a fin de adicionar que el cáncer está en remisión ' completa'; se apoya en el documento obrante al folio 156 y 126 de autos.

Se adiciona, pues de los documentos que cita se desprende lo que se solicita.

Por último pide la adición de un nuevo ordinal con el contenido que sigue:

' OCAVO.-La actora causó baja médica por neoplesia maligne del cuadrante superior externo de la mama derecha el 15-3-11, iniciando así situación de I. temporal que se extendió hasta el 28-3-12 en que causó alta médica.

Dª Leocadia se reincorporó a su actividad laboral de Oficial de 2ª de Jardinería en el Ayuntamiento de Pinto sin que, posteriormente, haya causado baja médica alguna hasta el 26-5-14 siendo ahora el diagnostico de estado de ansiedad '.

Cita en su apoyo los documentos obrantes a los folios 149, 159, 170 y 171 de autos. No se acoge, al ser intrascendente al fallo los periodos de alta o baja en que haya podido permanecer la actora.

TERCERO.-La actora destina a la censura jurídica un solo motivo, denunciando infracción de los artículos 137.4 y 143 ambos de la LGSS y jurisprudencia de aplicación.

En síntesis cree que las limitaciones que presenta puesta en relación con las principales tareas de su profesión son merecedoras de la incapacidad permanente total postulada.

Se ha de significar que tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según es de ver en los arts. 136 y 137 del RD Legislativo 1/94 :

1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, 'siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad'.

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual (incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta).

Así, la incapacidad permanente absoluta viene definida en el marco del art. 137.5 del Texto Refundido de la LGSS , aprobado por RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art. 134 , como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente ( sentencias de la Sala de lo Social del TS de 15-12-1988 , 17-3-1989 , 13-6-1989 y 23-2-1990 , entre otras) como la pérdida de la aptitud psico-física necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

A su vez, es reiterada la jurisprudencia ( sentencias del T.S. de 24 de julio de 1.986 y 9 de abril de 1.990 ) de que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano. d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura'. e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

Sentado lo anterior y, discutiéndose por las partes las consecuencias invalidantes del estado patológico en que se encuentra la demandante, ha de tenerse en cuenta que la determinación de tales consecuencias requiere en todo caso adoptar la decisión correspondiente sobre supuestos específicos e individualizados, difícilmente reconducibles a una unidad susceptible a su vez de generalización, debiendo tomarse tal decisión mediante la singularizada ponderación de los padecimientos, la profesión y estado del sujeto y, sobre todo, las secuelas y limitaciones consiguientes que aquellos produzcan, habiendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 10-12-1991 dictada en unificación de doctrina, que 'el proceso de valoración judicial que conduce al reconocimiento de una Invalidez Permanente no constituye ni puede constituir, en modo alguno, un puro automatismo, sustentado, en exclusiva, en el dictamen médico de la enfermedad o lesión constatada en el trabajador beneficiario de la Seguridad Social, sino que, obviamente, dicho dato médico sólo debe erigirse en punto de partida o en sustrato básico de todo un complejo proceso valorativo en el que han de tenerse en cuenta otros muchos datos o circunstancias que obligan a una calificación individualizada en cada caso, en función de la específica repercusión producida en la capacidad laboral del trabajador afectado', y por esta razón 'no es posible generalizar las decisiones a través de criterios abstractos, cuya aparente objetividad difícilmente respondería, en la práctica, a una completa identidad en la extensión e intensidad de las lesiones y a la incidencia de éstas sobre el trabajador' ( sentencias de 24-1-1998 y de 19-11-1991); habiendo puesto de relieve asimismo el Alto Tribunal , en Sentencia de 4-11-1991 , que la definición de las situaciones de invalidez con relevancia en el ámbito de la Seguridad Social, en cuanto se asienta sobre la incidencia de específicas dolencias y anomalías físicas o psíquicas en las personas, tiene una configuración casuística y particularizada, derivada de la sustancial individualidad del sujeto que en cada caso resulta afectado, lo que impide la intercomunicabilidad de las conclusiones pues, como dice la sentencia de la Sala de 22-1-1990 (RJ 1990/186), 'la semejanza de los supuestos de hecho difícilmente llega a convertirse en identidad por recaer sobre individualidades diferenciadas'.

Proyectando el anterior soporte normativo y jurisprudencial al concreto caso enjuiciado, y partiendo del ya firme relato fáctico de la sentencia, se ha de concluir que procede estimar el recurso planteado por la actora, pues la misma que presta servicios para el Ayuntamiento como oficial segundo de jardinería , se dedica con sus ayudantes al ' desbroce, siega, cavado y limpieza de parques , manejando maquinaria' (hecho probado 6º), se encuentra impedida para realizar tareas que supongan la realización de esfuerzos o levantamiento de pesos con el brazo derecho (rector) o utilización continua del mismo, a consecuencia de la capsulitis de manguito rotador derecho que cursa con dolor axilar y limitación de la abducción del brazo derecho hasta la horizontal, lo que aunado a los dolores articulares en las manos, en los que tiene nódulos de Heberden , le impiden la realización de las principales tareas de su profesión a las que ya hemos hecho referencia ,con un grado de profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, por lo que es merecedora a nuestro juicio de la incapacidad permanente total que ahora postula.

El recurso se estima.

CUARTO. La estimación del recurso de la actora hace innecesario entrar a conocer del último motivo de recurso interpuesto por la representación letrada de INSS que postula la inexistencia de grado alguno invalidante.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso interpuesto por la representación letrada del INSS y TGSS y estimando el interpuesto por la representación letrada de Dª Leocadia frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Madrid, dictada el 16 de septiembre de 2014 , en autos nº 1076/2012, seguidos a instancia de Dª Leocadia frente al INSS Y TGSS en reclamación de incapacidad y en su consecuencia revocamos la misma y con estimación de la demanda declaramos a Dª Leocadia afecta a una IPT para su profesión habitual de oficial 2º de jardinería, con derecho a percibir una prestación equivalente al 55 % de su base reguladora de 1437,82 euros, con efectos desde el cese en el trabajo.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0355-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0355-15.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 17-12-2015 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.