Sentencia Social Nº 8708/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 335/2005 de 11 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2005 - 0001164

MG

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

En Barcelona a 11 de diciembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8708/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por INEM frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona de fecha 8.7.2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 335/2005 y siendo recurrido/a Matsushita Electric España, S.A. y Rogelio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5.5.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8.7.2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimando la demanda presentada por Don. Rogelio , frente al SERVICIO ESTATAL DE EMPLEO, se acuerda fijar la base reguladora sobre la que se tiene que calcular la prestación de desempleo en 70,84 euros día, y en consecuencia, se condena, se condena a dicho Servicio a estar y pasar por esta declaración."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El trabajador/a el día 24/01/2005 va a ver extinguida la relación laboral con la empresa MATSUSHITA ESPAÑA, S.A. en virtud de expediente de regulación de empleo núm. 28/2004 (hecho no discutido).

SEGUNDO.- El actor/a va a solicitar las prestaciones de desempleo que le va a ser concedidas por resolución de 3.02.2005, con una duración de 720 días, y una base reguladora de 53,37 euros día.

TERCERO.- El actor tiene acreditado durante los 180 días siguientes a la extinción de su contrato una base de cotización por desempleo de 12.751,73 euros, lo que hace que la base reguladora diaria sea de 70,84 euros (folio 6 y ss.), para el supuesto de que sea estimada la demanda. Hecho no controvertido.

CUARTO.- Se agotó la vía previa administrativa."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INEM , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el Instituto Nacional de Empleo la sentencia que estimó la demanda interpuesta contra el mismo por D. Rogelio en la que postulaba una superior base reguladora en la prestación de desempleo que le ha sido reconocida, formulando, al amparo del apartado c)del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , un único motivo en el que denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores así como la inaplicación del artículo 109.2 de la Ley General de la Seguridad Social y del artículo 23.1.d) del R.D. 2064/1995 Reglamento General de cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, todo ello en relación con el artículo 211.1 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que el plus de 6oo euros mensuales que pactó la empresa Matsushita S.A. con los representantes de los trabajadores en el marco de un expediente de regulación de empleo, no tiene carácter salarial sino de indemnización por despido colectivo, por lo que no puede incluirse dentro de las bases de cotización que han de tenerse en cuenta para fijar la base reguladora de la prestación de desempleo.

SEGUNDO.- Según los hechos probados de la sentencia el actor tiene acreditado durante los 180 días siguientes -hay que entender que anteriores- a la extinción de su contrato una base de cotización por desempleo de 12.751'73 euros, lo que hace una base reguladora diaria de 70'84 euros. A pesar de que la sentencia no contiene otros hechos probados sobre el origen del citado plus y aunque la misma afirma, en su fundamentación jurídica, que la determinación de si una determinada partida salarial, como el plus de dedicación que percibió el trabajador durante los nueve meses anteriores a la extinción de su contrato de trabajo en la cuantía de 600 euros, es cotizable o no queda fuera de la competencia del orden social por tratarse de una materia que entra dentro del ámbito de la gestión recaudatoria, en realidad la cuestión de fondo, partiendo de unos pactos y acuerdos que no son controvertidos, no versa sobre el carácter cotizable o no del citado plus, sino si el mismo tiene carácter salarial o extrasalarial.

Sobre dicha cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en relación a otros trabajadores de la misma empresa que, frente a la resolución del INEM reconociéndoles una determinada base reguladora en la prestación por desempleo subsiguiente a la extinción de sus contratos de trabajo, pretendían también una base reguladora superior por considerar salarial y no indemnizatorio el referido plus de dedicación. Así la sentencia de 21 de noviembre de 2006 (rollo 3448/06 ) partía como hechos probados de que la empresa presentó solicitud de ERE para la extinción de los contratos de la totalidad de la plantilla, habiendo suscrito con los representantes de los trabajadores un acuerdo en fecha 4.6.04, en el que ambas partes reconocían ser de vital importancia para un ordenado cierre de la planta hasta que se produzca el mismo (31.3.05) que se mantenga la productividad y el índice de absentismo dentro de los niveles actuales, razón por la que cada trabajador afectado por el ERE recibiría un pago mensual de 600 euros brutos, con independencia de su categoría, antigüedad o tipo de contrato, en concepto de plus de dedicación. También se preveía la duración del beneficio por 8 meses y que en caso de finalización del contrato anticipada, los sobrantes de la cantidad global constituirían una especie de reserva que acrecería el concepto referido, repartido a partes iguales a los empleados que se encontraran de alta en la empresa en la fecha de 23.12.04.

Decía al respecto la Sala en dicha sentencia que no podía acogerse el recurso interpuesto por el INEM, frente a sentencia que estimó la demanda interpuesta por otro trabajador, puesto que no solo "de facto" el cuestionado concepto económico fue en su momento objeto de cotización a la Seguridad Social, por lo que en principio ha de integrar la base reguladora de la prestación, ex artículo 109.1 en relación con el 211, ambos de la LGSS , sino especialmente porque dicho artículo 109.1 abarca todo concepto salarial. Las limitaciones o topes legales vienen dados directamente en la prestación en sí (artículo 211.3 de la LGSS ), excluyendo el artículo 109.2 de la LGSS las dietas y asignaciones por gastos de viajes... así como las indemnizaciones por fallecimientos y las correspondientes a traslados, suspensiones y despidos. Este último con claro significado excluyente, que tiene un cierto sentido de excepción a la regla general, sino es que el legislador está ya estableciendo una diferenciación conceptual. Y sabido es que aunque no son descartables las llamadas pruebas indirectas acerca del alegado fraude de ley, la mala fe que dicho fraude significa ha de ser probada. Tal principio se deduce inequívocamente de básicos preceptos del Código civil, en sus artículos 6.4, 7 y 434 , entre otros.

La sentencia de esta Sala de 6 de octubre de 2006 (rollo 3449/06 ), que también abordó el mismo tema, afirma que no está carente de base el posicionamiento del organismo recurrente y que la delimitación y encuadramiento del concepto debatido, como indemnizatorio o salarial, no está exento de dudas, de tal suerte que no puede sentarse un criterio general que sirviera para supuestos similares. Más en el supuesto examinado y aun destacando el contexto coyuntural en que aparece enmascarado, se ha de mantener el criterio de revisión del Juzgador de instancia que se ha inclinado por incardinarlo como concepto salarial. Para ello ha entendido decisiva su doble finalidad que justifica su implantación en el acuerdo de referencia: "el mantenimiento de la productividad y el índice de absentismo dentro de los límites actuales". Con ello se pretendía, de una parte, combatir el posible descenso de estimulo en el trabajo ante el previsto cierre de la planta y, de otra, mantener el prestigio de la marca y atender el volumen de pedidos de sus clientes. Cierto que no se condiciona a un incremento de la producción que sería, en general, el motivo de su implantación, pero también justifica ésta la no disminución de la misma en el momento coyuntural en que se enmarca. No pueden desconocerse las declaraciones de los ordinales séptimo y octavo del incombatido relato histórico, en el sentido de que durante los años 2002 y 2003 se abonaron por la empresa pluses de productividad equivalentes al de 2004 y que el plus de dedicación establecido para el mantenimiento de la producción se ha ido abonando durante los años 2002, 2003 y 2004 mensualmente y no por el cese o despido. No se alcanza a ver la razón por la que el tratamiento habría de ser distinto para el plus de dedicación establecido en dicho acuerdo.

El artículo 26.1 del ET considera salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquier que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo, no teniendo la consideración de salario, según el apartado siguiente, las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. Y el artículo 109 de la Ley General de la Seguridad Social establece que la base de cotización de todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que perciba por cuenta ajena. En el presente caso no habiéndose desvirtuado el carácter salarial del plus de dedicación que la empresa abonaba al trabajador todos los meses por importe de 600 euros, el mismo debe ser tenido en cuenta para el cálculo de la base reguladora de la prestación que le ha sido reconocida de conformidad con el artículo 211 de la LGSS .

Por todo lo expuesto, al no haberse producido ninguna de las infracciones denunciadas, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal (INEM) contra la sentencia de 8 de julio de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Girona en los autos nº 335/05, seguidos a instancia de D. Rogelio contra dicho recurrente y la empresa Matsushita Electric España S.A., confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.