Sentencia Social Nº 871/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3616/2006 de 14 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0003616/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00871/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0016534, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0003616 /2006

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: Hugo

Recurrido/s: CAJA DE SEGUROS REUNIDOS SA, CIA. DE SEGUROS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 27 de MADRID de DEMANDA 0001026

/2005 DEMANDA 0001026 /2005

Sentencia número: 871/2006 /t/

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilmo. Sr. DON MANUEL RUIZ PONTONES

Ilma. Sra. DOÑA CONCEPCIÓN E. MORALES VALLEZ

__________________________________________________

En Madrid, a catorce de noviembre de dos mil seis, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A:

En el recurso de suplicación número 3616/06, interpuesto por DON Hugo , frente a la sentencia número 51/06, dictada por el Juzgado de lo Social número Veintisiete de los de Madrid, el día 10 de febrero de 2006, en los autos número 1026/05, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DON Hugo , por despido, contra CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, S.A. (GRUPO CASER) y en su día se dictó la sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Hugo contra CAJA DE SEGUROS REUNIDOS SA. (GRUPO CASER), debo declarar y declaro la procedencia del despido causado al actor el 31-10-05, convalidando la extinción que con él se produjo sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación."

SEGUNDO.- En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- El actor Hugo , con DNI. NUM000 , ha prestado servicios laborales por cuenta y órdenes de la empresa demandada Caja de Seguros Reunidos-CASER-ostentado la categoría profesional de Jefe de Negociado de Siniestros Grupo 2 Nivel 4, percibiendo un salario bruto mensual de 2.781,06 euros incluido el prorrateo de pagas extraordinarias. (Conforme).

SEGUNDO.-Con fecha 31-10-05 la empresa notifica al actor carta remitida por burofax acordando su despido disciplinario por la comisión de una falta muy grave de fraude, deslealtad y abuso de confianza al actor ilícitamente de manera premeditada y continuada utilizando subterfugios para no ser descubierto en su ilícito proceder, apropiándose de cantidades económicas de la compañía o transfiriéndolas a terceros de forma injustificada, causando a ésta un grave perjuicio económico cuantificado en 208.502,36 euros tipificado ello en los Art. 54.2 b) y d) del ET. y 60.3 a), b), h) y m) y Art. 64.c) del Convenio Colectivo de Entidades de Seguros. Dicha carta al obrar en autos al documento 1 del ramo de la demandada se da aquí íntegramente por reproducida a efectos de integrar este hecho probado.

TERCERO.- En fecha 17-10-05 la empresa procedió a aperturar al actor expediente disciplinario notificándole pliego de cargo, dándole así traslado para que en el plazo de 4 días formule alegaciones. (Documento 2 de la demandada). Asimismo, con fecha 18-10-05 la empresa notificó al Delegado Sindical de CGT. en CASER la apertura del expediente disciplinario al actor por la comisión de faltas muy graves de fraude, deslealtad y abuso de confianza. (Documento 3 del ramo de prueba de la empresa).

CUARTO.- Mediante burofax recibido por el actor el 25-10-05 la empresa le notificó ampliación del pliego de cargos ya notificado de 17-10-05, concediéndole un nuevo plazo de 4 días para formular alegaciones. (Documento 4 de la empresa).

Dicha ampliación del pliego de cargos fue igualmente notificado al Delegado Sindical de UGT. (Documento 5 de la empresa).

QUINTO.- El actor está afiliado al sindicato Confederación General de Trabajadores -CGT.-. (No controvertido).

SEXTO.- El actor ha sido Tramitador de Siniestros de Automóvil, gozando de confianza de la empresa que le otorgó poderes, actualmente revocados, para firmar cartas de pago y abono. (Documento 12 de la empresa). Además el actor era el único Administrador de Sistema de Gestión Informática, cuya misión consistía en adjudicar contraseñas a los nuevos tramitadores para acceso al sistema informático. (Pericial Sr. Miracle).

SEPTIMO.- El actor en su condición de Tramitador de Siniestros de Automóviles manejaba el sistema informático A5400 para la gestión y tramitación ordinaria de siniestros y para acceder al mismo tenía que introducir una clave de usuario genérica formada por el número de su DNI. que identifica al tramitador y una contraseña que es personalísima y secreta. La contraseña puede ser cambiada por el usuario cuantas veces quiera, no siendo visible ni en la pantalla del ordenador ni quedando grabada en el mismo o en documentos impresos por la aplicación. Cuando el actor accede al sistema informático referido, todas las operaciones y movimientos que realiza en un expediente quedan grabados y guardados de tal manera que cada movimiento identifica a la persona que lo hace y el número de clave del tramitador. (Pericial Sr. Miracle y Sr. Matute).

OCTAVO.- En fecha 28-4-05 se personó en la empresa demandada la Guardia Civil para proceder al embargo de un vehículo de un empleado de aquélla, Carlos María . La empresa procede entonces a realizar una comprobación del estado asegurativo del vehículo en cuestión, apreciando que figura asegurado en la compañía con póliza que tiene un siniestro declarado y aperturado expediente por ello el 12-6-01 con pago a la compañía contraria por ligeros daños, cerrando el expediente el 20-6-01.

Dicho mismo expediente se reaperturó el 21-8-02, modificando la valoración de los daños grabando mandamiento de pago por 2.211,87 euros, cerrándose nuevamente dicho día. El beneficiario de la transferencia era Juan Ignacio , con DNI, NUM001 y cuenta de destino NUM002 .

Dicho expediente según figura en el aplicativo de sistema AS400 fue reaperturado con la clave del tramitador correspondiente al empleado Bartolomé -documento 15.3 de la demandada ratificado en el acto de juicio-. A consecuencia de dicho descubrimiento, la empresa inicia una auditoria interna al empleado Bartolomé que concluye con un primer informe en julio de 2.005 que fue ampliado con otros dos de agosto y octubre de 2.005 respectivamente. (Documento 15.1 de la demandada).

NOVENO.- Debido a las auditorias internas a que se ha hecho referencia en el hecho probado anterior la empresa realizó igualmente una auditoria de los expedientes tramitados por el actor, dicha auditoria concluyó el 14-10-05, cuyo contenido obra en autos al documento 9 del ramo de la empresa que se da aquí íntegramente por reproducido a efectos de integrar este hecho probado.

DECIMO.- No obstante, el 14-9-05 la empresa puso de manifiesto al actor mediante carta que derivado de la auditoria interna que realizaban al Sr. Bartolomé habían detectado tres pagos efectuadas por el propio actor, instándole a que en el plazo de tres días informara sobre los hechos que se le exponían. (Documento 6 de la demandada).

UNDECIMO.- El actor ha realizado desde la aplicación informática con su clave y contraseña los pagos por transferencia con cargo a la cuenta bancaria de la empresa Caser que se relatan en la carta de despido y con la operativa que se describe en el informe de auditoria interna -documento 9 de la demandada- y la que se describe en el informe pericial -documento 10- de auditoria externa, ambos reconocidos. La operativa y forma de proceder del actor era en expedientes de siniestros ya finalizados y con pólizas anuladas para evitar posible reclamaciones de los asegurados por incrementos de primas de sus pólizas. Los beneficiarios de las pagas por transferencia por el actor eran personas o entidades ajenas y sin ninguna relación con el siniestro y póliza de referencia y sí por el contrario relacionados con el entorno familiar y social del actor y del empleado Bartolomé . El actor es propietario de un vehículo marca Citroen modelo Xsara Picazo 2.0 HD1, matrícula M-5.109-YX, adquirido por el actor en el concesionario Citroen "Talleres Prego S.A." del Ferrol el 31-3-00 por precio total de 16.630,16 euros.

Iván es vecino del actor a cuya cuenta corriente realizó el actor 4 transferencias bancarias contra la cuenta corriente de CASER por importes de 2.815,43, 2.394,05, 4.525,84 y 18.659,43 euros, dichas cantidades fueron íntegramente entregadas por el Sr. Iván al actor. E1 Sr. Iván no tiene ninguna relación con CASER ni en tomador o asegurado de póliza alguna con la demandada. El DNI del beneficio que se refleja en estas transferencias es distinto en cada una y el nombre está también alterado, no correspondiendo dicho DNI. con el verdadero del Sr. Iván .

La madre del empleado Bartolomé se llama Aurora , habiendo realizado el actor un pago a dicha señora por importe de 2.374 euros. La transferencia a favor de Esther por importe de 13.643,10 euros se hizo realmente a la cuenta corriente titularidad de Soledad , siendo persona autorizada en dicha cuenta Iván . El DNI. de la titular está alterado. En las órdenes de pago están alterados el orden real de los apellidos y de los números de los Documentos Nacionales de Identidad, y disfrazados los nombres de los beneficiarios.

Todas las órdenes de pago que se imputan al actor están realizadas desde los expedientes que se detallan en la carta de despido, con número y clave de tramitador del actor, atribuyendo a los beneficiarios un DNI que no les corresponde.

El actor adquirió 2 motocicletas al comerciante Felipe , las cuales las abonó mediante transferencia bancaria contra la cuenta de CASER.

DUODECIMO.- Obran en los documentos 6 y 7 de la empresa las certificaciones de la Confederación Española de cajas de Ahorro sobre la efectividad de los pagos imputados al actor.

DECIMOTERCERO.- La empresa ha despedido por hechos similares a Don Manuel , cuyo despido ha sido declarado procedente por Sentencia de este Juzgado en Autos 895/05 de fecha 21-12-05 . Igualmente ha despedido a Don Bartolomé por hechos iguales, que impugnado judicialmente ha sido declarado procedente por Sentencia del Juzgado Social n ° 20 en Autos 699/005 de fecha 25-1-06. (Documentos 16.1 y 15.1 del ramo de la empresa).

DECIMOCUARTO.- Obra en autos la información vertida de la aplicación informática relativa a todos los pagos que se imputan al actor en la carta de despido. (Documento 18 de la demandada).

DECIMOQUINTO.- La empresa no abona ni al actor ni a ningún otro empleado incentivos ni comisiones a través de este tipo de pagos que el actor ha venido realizando. Tampoco dichos pagos eran conocidos ni autorizados por la compañía.

DECIMOSEXTO.- La empresa ha interpuesto querella criminal contra el actor con base en los hechos imputados en la carta de despido por delitos de estafa y apropiación indebida que se admitió a trámite por el Juzgado de Instrucción nº 28 -Diligencias Previas 8.497/05 - obra en autos declaración prestada en el procedimiento penal por el actor que ha sido reconocida- documento 13- que se da aquí por reproducida así como declaración de Felipe -folios 309 y 310 que se da por reproducida-.

DECIMOSEPTIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

DECIMOOCTAVO.- Rige la relación laboral entre las partes Convenio Colectivo Estatal de Entidades de Seguros Reaseguros.

DECIMONOVENO.- Con fecha 1-12-05 se celebró el preceptivo acto de conciliación en virtud de papeleta de fecha 16-11-OS con el resultado de Sin Avenencia."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por el demandante, con intervención del Letrado DON ROBERTO CANZOBRE RODRÍGUEZ, habiendo sido impugnado de contrario por el Letrado DON ANTONIO DOBLAS SÁNCHEZ, en representación de la demandada. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la recurrente la infracción del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 64.1.7 del mismo texto legal y 10.3.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, alegando que la empresa ha considerado cumplidos los requisitos establecidos en dichas normas, con los documentos 3 y 5 de su ramo de prueba en los que notifica al Delegado sindical de CGT, sindicato al que está afiliado, primero la apertura del expediente disciplinario y después su ampliación, habiendo procedido únicamente a la mera notificación, pero no a dar audiencia previa a dicho delegado, citando la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2005 , por lo que considera que no se han cumplido con las formalidades necesarias; además estima que se ha incumplido con lo dispuesto en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores , dado que los hechos que se le imputan van desde el 24 de octubre de 1995 hasta el 28 de diciembre de 2004, siendo la carta de 31 de octubre de 2005 y, por tanto, casi un año después del último hecho imputado, sin que la tramitación del expediente disciplinario interrumpa la prescripción, aduciendo que el documento que plasma la auditoría de fecha 14 de octubre, es un documento de parte que, a su juicio, carece de valor para el cómputo de la prescripción y, además, de dicho informe resulta que se había acabado el 5 de julio, por lo que desde esta fecha transcurrieron más de tres meses, por todo lo cual solicita que se declare la improcedencia del despido.

Tal y como ha quedado acreditado en el hecho probado decimotercero, la empresa ha despedido por hechos similares a Don Manuel y a Don Bartolomé , constando igualmente, con el mismo valor de hecho probado, en el fundamento de derecho tercero, que la empresa tuvo conocimiento de los hechos a propósito de una intervención de la Guardia Civil en el embargo de un vehículo de la empresa, lo que exigió una auditoría interna, primero de los expedientes tramitados por el Sr. Bartolomé y de aquí, derivó a los tramitados por el actor, auditorías, tal y como pone de relieve la Juzgadora a quo, ciertamente necesarias para conocer el exacto alcance de los hechos, dada la ocultación en la actuación, finalizando la auditoría el 14 de octubre de 2005, habiéndose ya pronunciado esta Sala respecto de la prescripción alegada por el recurrente, al resolver el recurso de suplicación 2437/06 , interpuesto por el citado compañero del actor, Sr. Bartolomé , en la sentencia número 668/06 de 19 de septiembre pasado, en la siguiente forma:

"el artículo 63 del Convenio Colectivo General de Ámbito Estatal para las Entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas de Accidentes de Trabajo (BOE nº 279/2004, de 19 noviembre ), relativo a la prescripción, establece y se trascribe igualmente su literalidad, que

"La facultad de la empresa para sancionar prescribirá para las faltas leves a los 10 días; para las faltas graves a los 20 días, y para las muy graves a los 60 días, a partir de la fecha en que la Empresa tuvo conocimiento de su comisión, y, en todo caso, a los 6 meses de haberse cometido.

Ahora bien, en aquellos supuestos en que la falta sea descubierta como consecuencia de Auditoria, el cómputo de los plazos antes señalados comenzará a partir de la fecha en que se emita el correspondiente informe del auditor."

Esta Sala ha venido manteniendo con reiteración, resumiendo la doctrina jurisprudencial al respecto que en los casos de que se trate de una infracción continuada que se caracteriza por la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que, respondiendo a un plan preconcebido, o con aprovechamiento de análoga o idéntica ocasión, quebrantan uno o varios preceptos semejantes, obedeciendo a una unidad de propósito y que vulneran bienes jurídicos de la misma o análoga naturaleza el plazo prescriptivo ha de comenzar cuando se produjo el último de los actos, de tal manera que, únicamente cuando cesa la conducta sancionable comienza su cómputo.

Ahora bien cuando se trata de operaciones fraudulentas que comportan un ingrediente básico de clandestinidad -frecuentes en las entidades financieras en que la contabilidad "sé realiza con técnicas informática-, como el propio carácter subrepticio y furtivo de la conducta implica la necesidad de una investigación para obtener información cabal de las supuestas irregularidades, la persistencia y continuidad en el tiempo de los efectos de las faltas cometidas, evita el transcurso del plazo prescriptivo hasta que se obtenga el conocimiento pleno de los mismos, su verdadera naturaleza, alcance y significado, que normalmente vendrá dado por el resultado de la inspección practicada (STS 27 octubre 1982 , 2 de febrero 1984, 6 febrero 1986, 3 noviembre 1988 , entre otras)".

Y finalmente que en las faltas cometidas fraudulentamente con ocultación y eludiendo los posibles controles del empresario el "dies a quo" no se computa hasta que la empresa no tiene adecuado conocimiento de su comisión pues aún cuando no se trate de una infracción continuada, ni permanente, concurre un elemento de ocultación que, en cuanto obstativo al normal ejercicio de las facultades disciplinarias, ha sido valorado para sostener la persistencia en el tiempo de la falta cometida, y sin que tal ocultación requiera ineludiblemente actos positivos del trabajador, bastando para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide, mientras persiste, que se inicie el cómputo de la prescripción, criterio, este, que ha de ser aplicado con mayor razón en los supuestos de empresas de gran envergadura organizativa o de compleja gestión, en las que el descubrimiento e investigación de las irregularidades resulta en extremo difícil y exige un riguroso y arduo proceso de información y en las que, por ello, es más fácil la ocultación del hecho mediante la oportuna manipulación por el trabajador de los registros informáticos.

A estos efectos, consta debidamente acreditado en el inalterado por defectuosamente combatido relato de probados que el actor ostenta la categoría de G2 Nivel 5 en el Departamento de Siniestros (Hecho Probado Primero), que tenía encomendada la tramitación de siniestros con una antigüedad de más de 30 años y gozaba de la confianza de la empresa (Hecho Probado Quinto), y que las irregularidades en la tramitación de siniestros objeto de imputación en la notificación extintiva de fecha 14/07/05, y las notificaciones ampliatorias de fechas 12/08/05 y 06/10/05, han sido descubiertas como consecuencia de una Auditoria Interna realizada por el Departamento correspondiente, ante la personación de la Guardia Civil en la dependencias empresariales con fecha 28/04/05 (Hecho Probado Séptimo), y que concluye con los Informes de julio, agosto y octubre de 2005 (Hecho Probado Octavo), por lo que se ha de concluir que la falta no esta prescrita, al iniciarse el cómputo del plazo prescriptivo, a partir de la fecha en que se han emitido los citados Informes del Auditor, de conformidad con lo establecido en el significado artículo 63 del Convenio Colectivo General de Ámbito Estatal para las Entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas de Accidentes de Trabajo (BOE nº 279/2004, de 19 noviembre )."

Lo que es igualmente aplicable al presente recurso en el que concurren idénticas circunstancias, debiéndose concluir que los hechos enjuiciados no estaban prescritos.

En cuanto a la alegación relativa a la falta de audiencia previa al delegado sindical de la sección sindical de CGT, sindicato al que estaba afiliado el actor, el artículo 62 del Convenio Colectivo, exige que "se deberá dar audiencia previa al Delegado Sindical correspondiente" en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, estando acreditado que la empresa, el 17 de octubre de 2005, incoa al actor expediente disciplinario, entregándole pliego de cargos y notificando, al día siguiente, la apertura del expediente al Delegado Sindical de CGT; igualmente se ha probado que el día 25 de octubre de 2005 la empresa notificó al actor la ampliación del pliego de cargos que igualmente fue notificado al Delegado Sindical el 28 siguiente, debiéndose de resaltar que en tales escritos la empresa manifestó al representante de los trabajadores que tal comunicación se efectuaba "en cumplimiento de lo establecido en el Convenio Colectivo General de Seguros, y a los efectos oportunos...", de manera que, siendo tales efectos la audiencia del Delegado, la empresa le da la oportunidad de ser oído, de forma reiterada, quedando además a su disposición para cualquier duda o aclaración, según igualmente se manifiesta en las referidas comunicaciones, por lo que ha cumplido perfectamente con la obligación que le impone la norma convencional y, por consiguiente, la omisión del representante de los trabajadores no puede repercutirle, porque solo a él es achacable no haber efectuado alegación ni manifestación alguna en el expediente sancionador, a lo que no puede obligarle la empresa, que cumple con el requisito del Convenio con dar al Delegado la oportunidad de ser oído que éste, obviamente, puede utilizar o no, sin que pueda hacerse depender de su opción, la validez de dicho expediente, habiendo tenido un plazo más que razonable desde el 18 de octubre de 2005, e incluso desde la última notificación el 28 de octubre de 2005 hasta el 31 del mismo mes en que se comunica el despido, para hacerse oír por la demandada, por lo que no existe defecto formal alguno, habiendo observado la empresa todos los que la Ley y el Convenio exigen, y, consecuentemente el recurso se desestima.

A la vista de cuanto antecede,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Hugo , frente a la sentencia número 51/06, dictada por el Juzgado de lo Social número Veintisiete de los de Madrid, el día 10 de febrero de 2006 , en los autos número 1026/05, en procedimiento por despido seguido frente a CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, S.A. (CASER) y, en consecuencia, confirmamos la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.