Sentencia Social Nº 871/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4471/2007 de 18 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0004471/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 871/2007

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo

Presidente

Ilmo. Sra.Dª Elena Pérez Pérez

Ilmo. Sr. D. Luis Gascon Vera

En Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 871/2007

En el recurso de suplicación nº 4471/2007, interpuesto por TUCHENHAGEN, S.A., representado por la Letrado Dª Lourdes Martín Flórez, y por DON Juan María , representado por el Letrado D. Antonio Gómez Rodríguez, contra la sentencia nº 187/2007 dictada por el Juzgado de lo Social Número nueve de los de Madrid, en autos núm. 149/2007, siendo recurridos DON Juan María , TUCHENHAGEN ,S.A. ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Gascon Vera.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Juan María contra Tuchenhagen S.A., en reclamación de Despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 23 de abril de dos mil siete , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.-D. Juan María con D.N.I. n° NUM000 comenzó a prestar servicios para la demandada el 1.6.1989 a través de un relación laboral ordinaria, primero como Técnico de venta y luego como Director comercial y posteriormente desde el 1.10.1993, a través de una relación laboral especial de alta dirección como Director General, percibiendo un salario anual fijo en metálico de 208.200 euros (folios 616 a 627) mas 5.840,04 de salario en especie (coche) y el variable (bonus) del 10% del beneficio neto de la empresa.

En el periodo 1.1. a 31.12.06, e1 beneficio bruto fue de 9.278.249 euros. Aquí se encuentra incluido el bonus de empleados por importe de 553.601 euros (folios 89 y ss, que se dan por reproducidos).

La empresa paga el bonus dentro del primer trimestre del año siguiente (Febrero).

SEGUNDO.-Ambas partes suscribieron el contrato de trabajo de alta dirección de fecha l.octubre.l993, que obrante a los folios 236 a 240, se dan integramente por reproducidos, destacando las siguientes estipulaciones.:

TERCERA.- REMUNERACION

El salario a percibir por el Sr. Juan María será de 11.000.000.- (once millones) de pesetas brutas anuales. Este salario experimentará el primero de cada año natural, un incremento que determinará el Consejo de Administración en función de las responsabilidades del Sr. Juan María , capacidades y desempeño de sus funciones durante el año precedente. La primera revisión se efectuará el l° de enero de 1.995.

El salario bruto anual se abonará en catorce pagas iguales, de 785.715.- pesetas cada una, pagaderas doce de ellas coincidiendo con los meses naturales y las dos restantes junto con las mensualidades de julio y diciembre.

Sin perjuicio de lo anterior el Sr. Juan María tendrá derecho asimismo a percibir un porcentaje del 10% sobre los beneficios netos de Tuchenhagen Ibérica, S.A., tras impuestos, determinados, según balance auditado de la misma, cuyo importe le será abonado durante el segundo trimestre del ejercicio inmediatamente posterior a aquel de que se trate, una vez finalizada la correspondiente auditoria.

SEXTA.- PRESTACIONES ACCESORIAS

Tuchenhagen Ibérica, S.A. abonará a1 Sr. Juan María los gastos en que éste hubiera incurrido con ocasión de viajes o relaciones con clientes, efectuados con motivo de su actividad como Gerente de la compañía, de acuerdo con las normas que al efecto se adopten por el Consejo de Administración.

El Sr. Juan María dispondrá de un coche de la compañía para la realización de su trabajo. Dicho coche será de la categoría correspondiente a su función gerencial en la empresa.

SEGUNDA.- DURACION Y FINALIZACION DEL CONTRATO

La duración del presente contrato de gerencia será indefinida, no estableciéndose ningún periodo de prueba.

En caso de extinción de este contrato de gerencia, por voluntad de Tuchenhagen Ibérica, S.A., el Sr. Juan María tendrá derecho a una indemnización equivalente a 15 mensualidades del salario que viniere percibiendo, más la cantidad equivalente a un mes de salario por cada año de servicio a la compañía desde la fecha de este contrato, salvo en los casos en que la extinción se deba a despido procedente, conforme a la regulación legal.

Para el caso de desistimiento de Tuchenhagen Ibérica, S.A. o extinción del contrato por voluntad de don Juan María , deberá mediar un preaviso de tres meses.

El presente contrato quedará automáticamente resuelto al final del mes en que D. Juan María cumpla 65 años de edad, salvo que previamente las partes acuerden su prolongación.

OCTAVA.- PROHIBICION DE CONCURRENCIA

1.) En base a la peculiaridad y especialidad de las funciones que debe realizar y que son objeto del presente contrato, el Sr. Juan María se compromete a no efectuar concurrencia con 1a empresa, una vez terminado el mismo, ya lo sea por cuenta propia o ajena, prestando servicios a empresas o entidades cuya actividad pueda suponer competencia para la firmante.

La duración de este compromiso, una vez ocurrida aquella rescisión, será de dos años y su incumplimiento dará lugar correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

2.) Como contraprestación a esta prohibición de concurrencia, el Sr. Juan María rííarcibirá:

Por cada año de vigencia de la prohibición de concurrencia el 100% de la remuneración anual total que viniere percibiendo en e1 momento de su cese en la compañía, de cuya cantidad se podrá deducir, sin embargo, cualquier retribución o salario que el Sr. Juan María pudiera percibir por su trabajo por cuenta propia o en cualquier otra empresa.

3.) Tuchenhagen Ibérica, S.A. podrá renunciar a la exigencia de la 41 anterior prohibición de concurrencia.

4.) En caso de que el Sr. Juan María contraviniera la expresada prohibición de concurrencia, Tuchenhagen Ibérica, S.A. podrá reclamarle una indemnización por daños y perjuicios equivalente a las cantidades que de acuerdo con lo previsto en el apartado 2.) anterior hubiere percibido, sin que esta indemnización pueda ser inferior a - la remuneración anual total que viniera percibiendo en el momento de la finalización del contrato.

NOVENA.- Las partes dan por resuelto y completamente saldado y finiquitado el contrato laboral suscrito entre el Sr. Juan María y Tuchenhagen Ibérica, S.A. con fecha 23.11.1992, declarando expresamente no tener nada que reclamar en virtud de la finalización de dicho contrato.

DECIMA.- DERECHO APLICABLE

El presente contrato está sujeto al derecho español vigente en cada momento y, en particular, a las normas contenidas en el Real Decreto 1.382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección, y a las disposiciones legales complementarias y concordantes.

TERCERO.- El 5.1.2007 el actor fue despedido a través de la carta de despido que obrante a los folios 364 a 366, se dan integramente por reproducido.

CUARTO.- La carta de despido en su hecho primero expresa:

"1. Ud. se negado, de forma constante y reiterada, a someter los proyectos importantes a previa revisión y aprobación, haciendo caso omiso a las instrucciones emitidas en este sentido por el Presidente del Consejo de Administración de la Sociedad e incumpliendo incluso sus propios compromisos al respecto, lo que ha expuesto potencialmente a la Sociedad y al GEA Group a riesgos inadmisibles, ya que esa previa revisión y aprobación es esencial para asegurar que los proyectos que acomete la Sociedad son comercialmente aceptables. De hecho, y aunque al menos en mayo de 2004 y de nuevo en septiembre de 2006, Ud. se comprometió a cumplir con este deber de información a efectos de revisión y aprobación de los proyectos importantes, Ud. no ha cumplido dicho compromiso"

El Sr. Juan María elabora una oferta técnica y económica que presenta al cliente tras su solicitud. Aceptada se le asigna un número de propuesta y se comienza a realizar.

El Consejo de Administración se encuentra informado del curso de los proyectos a través del reparto mensual, el reparto trimestral y el cierre de cuenta, y que realiza el demandante (testifical Dña. Maria del Campo).

Al actor no se le dio ninguna instrucción de someter proyectos importantes a previa revisión y aprobación hasta el 6.9.2006, en que en una reunión en París se le dio dicha instrucción para proyectos de más de tres millones de euros.

La relación de proyectos relevantes desde octubre 2004 obra a los folios 155 y 156. Desde Septiembre 2006 ningún proyecto ha alcanzado la cifra de tres millones de euros (confesión actor y testificales Everardo ).

QUINTO.-El hecho 2° de la carta de despido dice.

"Ud. se ha negado de forma reiterada a pagar honorarios a la sociedad NIRO A/S, según acuerdo suscrito en el año 2003.Como Ud. bien sabe, dichos honorarios se adeudan desde el segundo semestre del año 2004 en adelante y, a 31 de diciembre de 2006, ascienden a un total de 380.000 Euros. A este respecto y según consta en el acuerdo del Consejo de Administración de 26 de junio de 2006, se le reiteró de nuevo el cumplimiento de esta concreta instrucción pero, una vez más, Ud. se ha negado a atenderla."

A los folios 116 a 122 cuyo contenido se da integramente por reproducido, obran las facturas giradas por la sociedad NIRO A/S a la demandada, contabilizadas y provisionadas pendientes de pago y que ascienden al total de 380.000 euros, por el periodo segundo semestre 2004 a 26 junio 2006.

El 18.12.1998 se suscribió contrato de prestación de servicios entre Tuchenhagen Gmbh y la demandada mediante el cual Tuchenhagen Gmbh se comprometía a prestar servicios genéricos (comerciales, financieros de asesoramiento, presupuestarios etc...) a la demandada a cambio del pago del servicio, su duración se fija en cuatro años (folios 666 a 688 que se dan por reproducidos).

El 1.1.2003 se suscribe entre Niro A/S y la demandada el contrato de prestación de servicios de gestión que obrante a los folios 689 a 694 damos por reproducidos. Su duración es indefinida y por él NIRO A/S asume la prestación, de servicios generales (comerciales, financieros, y el resto que se citan).El pago se fija en una tarifa anual.

Los folios 709 y 712 recogen las facturas pagadas por la demandada a NIRO A/S por el periodo comprendido entre el 1.1.2003 A 30.6.2004.

El 26.6.2006 el Consejo de Administración acordó el pago.

Desde el segundo trimestre 2004 NIRO A/S que forma parte del Grupo GEA, denominación comercial que designa al grupo de empresas del que también forma parte la demandada, no ha prestado ningún servicio a Tuchenhagen Ibérica S.A.

El Sr. Juan María ha contabilizado y provisionado el importe de 380.000 euros pero no lo ha pagado a NIRO A/S (confesión actor y testificales practicadas).

SEXTO.-La carta de despido en su hecho 3 dice literalmente:

"Desde el año 2005, Ud. se ha venido negando de forma unilateral a llevar a cabo la desinversión en Tuchenhagen Argentina, S.A. (filial argentina de la Sociedad) desoyendo así las instrucciones del Consejo de Administración. Este incumplimiento fue constatado por el Consejo de Administración en junio de 2006 y habida cuenta de su continua desatención a seguir las instrucciones recibidas, el Consejo de Administración decidió en su acuerdo de 26 de junio de 2006 autorizar a un miembro del Consejo para cumplir dicha instrucción."

A los folios 713 a 746 cuyo contenido se da integramente por reproducido, obran los correos electrónicos cruzados entre el Sr. Juan María y el Sr. Everardo , sobre la desinversión en Tuchenhagen Argentina, S.A.

El 26.6.06 el Consejo de Administración de Tuchenhagen S.A. constata que no se ha llevado a cabo la desinversión y autoriza a un miembro del consejo (D. Marcelino ) a llevar a cabo la transferencia de actividades de acuerdo con el plan diseñado por los auditores del grupo (folios 747 y 748, cuyo contenido se da integramente por reproducido).

A fecha de hoy, aún no se ha producido la desinversión en Tuchenhagen Argentina S.A.

El actor no estaba de acuerdo con la desinversión, pero cumplió las instrucciones dadas por la empresa.( testificales : Sr. Everardo y D. Hugo y Dña Maria del Campo).

El actor nunca ha asistido a ningún Consejo de Administración ni tiene poderes para la venta de la filial en Argentina.

SEPTIMO.- En su punto cuarto y último, literalmente expresa la carta de despido:

"Ud. se ha negado a ejercer adecuadamente sus responsabilidades de dirección y gerencia respecto de la relación que mantiene la Sociedad con el grupo DANONE, lo que incluye el total fracaso en asegurar el cumplimiento del acuerdo alcanzado con el grupo DANONE para poner en marcha un plan conjunto de acción junto a Niro Inc. (filian del GEA Group en EE.UU.), lo que ha situado a DANONE en una situación totalmente inaceptable. En concreto, a 12 de diciembre de 2006, Ud. no ha logrado cumplir los objetivos acordados en ese plan conjunto de acción para la colaboración en los mercados norteamericano y mejicano. A la vista de todo ello, DANONE me ha remitido muy recientemente una queja expresa por la cual se niegan a seguir colaborando con la Sociedad en proyectos futuros a menos que se produzca un cambio inmediato en la dirección de la Sociedad. Como Ud. sabe perfectamente, DANONE representa más de 80% de la facturación de la Sociedad y esta dejación por su parte de ejercer de forma adecuada sus responsabilidades directivas respecto de este cliente clave ha puesto en peligro la viabilidad de la Sociedad, para grave menoscabo de sus accionistas y empleados.

A la vista de todo lo anterior, la situación que Ud. ha creado por su continua negativa a seguir las instrucciones del Consejo de Administración ha entorpecido decisiones y compromisos estratégicos, poniendo en riesgo, entre otros asuntos, la relación comercial con nuestro mayor cliente, Danone, el cual es vital para nosotros como a Ud. perfectamente le consta. Y como quiera que Ud. ocupa un puesto de máxima relevancia la en la Sociedad como Director General, basado en la mutua confianza y en el deber de buena fe contractual, su conducta evidencia una profunda falta de lealtad, abuso de dicha confianza y quebrantamiento de ese deber de buena fe, siendo esta la razón por la que, lamentablemente, la Sociedad no puede seguir manteniéndole en ese puesto clave de alta dirección.

Le recordamos que Ud. sigue vinculado a la Sociedad por determinadas obligaciones, como es el deber de no revelar información confidencial de la Sociedad o relacionada con ésta. Igualmente, Ud. queda obligado a devolver a la Sociedad todos aquellos documentos (sin derecho a retener copia alguna), equipos y material propiedad de la Sociedad. A tales efectos, le indicamos que D. Fernando será la persona autorizada para recibir de Ud. todos materiales y que, aunque su despido tiene efectos del enero de 2007, Ud. dispone hasta las 12:00 horas del 8 de enero para proceder a dicha devolución y para recoger todos sus efectos personales de la oficina. A partir de dicho momento, Ud. no tendrá acceso a las instalaciones de la Sociedad.

Igualmente le significamos que durante la próxima semana Ud. recibirá la liquidación de haberes devengada al día de hoy.

Por último, ponemos en su conocimiento que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3) de la Cláusula Octava de su contrato de trabajo de fecha 1 de octubre de 1993, la Sociedad ha decidido renunciar a exigirle la obligación de no concurrencia post-contractual establecida en la citada Estipulación. En consecuencia, Ud. queda facultado para competir lícitamente con la Sociedad tras la extinción de la relación laboral, no viniendo ésta obligada a abonarle cantidad alguna en concepto de compensación por esa obligación de no competencia que no le va a ser exigida.

Por último, le rogamos devuelva firmada copia de la presente carta en señal de su recepción."

A los folios 124 a 153 cuyo contenido se da integramente por reproducido obran los pedidos de Danone en el año 2006 y cartera de pedidos para el 2007.

El importe es muy superior a 2005.

El grupo Danone felicitó al actor y le solicitaron abrir en E.E.U.U. una empresa subsidiaria de la demandada para dar un soporte técnico de postventa (folios 404 y 405).

Los documentos 37 a final ramo prueba demandada, recogen los correos electrónicos cruzados entre el actor, D. Carlos (Director Capex y de Coproducción de Danone) y el Sr. Everardo .

Igualmente se celebraron diversas reuniones en diversas ciudades de EE.UU y Europa para tratar el tema Danone.

La idea del actor era crear una organización local con la misma filosofía de trabajo de Tuchenhagen S.A para atender los proyectos de Danone y de otros posibles clientes en EE.UU al no existir ninguna organización local de GEA.

Tuchenhagen S.A se opuso a la idea del actor, imponiendo que fuera NIRO INC quien llevara a cabo la operación.

No existió un plan de acción conjunto de colaboración que motivó la suspensión de la reunión de 12.Diciembre.2006.

OCTAVO.-Desde el 2004 la empresa ha presentado al actor hasta cuatro borradores de acuerdo monetario de su contrato de trabajo de alta dirección, con el fin de minorar sus ingresos (los derivados de la retribución variable) para equipararle al resto de Directores Generales al ser el Sr. Juan María el que mayor remuneración percibe. El actor ha rechazado dichos borradores oponiéndose a la novación.

NOVENO.-El actor no ostenta ni lo ha hecho en el último año cargo de representante de personal ni sindical.

DECIMO.-En fecha 29.1.2007, presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto administrativo el 13.2.2007 sin avenencia ante la oposición de la demandada.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO:

Que ESTIMANDO en parte la demanda formulada por D. Juan María , frente a TUCHENHAGEN, S.A. debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado el 5.1.2007, condenando a la empresa a indemnizar al actor en la cuantía de 485.800 euros, quedando extinguida la relación laboral en la fecha del despido.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por TUCHENHAGEN, SA y DON Juan María , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO- La parte actora presento demanda contra la empresa TUCHENHAGEN S.A. por DESPIDO, recayendo del Juzgado de instancia sentencia parcialmente estimatoria de las pretensiones formuladas.

SEGUNDO- Disconforme con la sentencia, se alzan tanto la parte demandante como la demandada instrumentando, la actora dos mmotivos de suplicación al amparo del artículo 191 b) de la LPL y dos por el cauce procesal del 191 c) del mismo cuerpo l egal, mientras la demandada hace lo propio invocando ocho motivos de revisión fáctica y uno sobre la base del artículo 191 c) de la LPL.

TERCERO- Iniciando el análisis jurídico por los errores "in facto" denunciados por la parte demandada, interesa en primer lugar la revisión del hecho probado primero de la sentencia con base en la documental obrante en autos a los folios 95 y 628, proponiéndose en primer lugar una modificación del párrafo segundo, para completarse finalmente el hecho con la adición de un nuevo párrafo, proponiéndose la siguiente dicción.

"En el periodo 1.1 a 31.12.06, el beneficio bruto fue de 9.226.689 euros. En dicha cifra no está descontada la eventual indemnización por despido improcedente en favor del actor, ni el bonus de empleado por importe de 553.601 euros. A efectos de calcular el variable (bonus) del Sr. Juan María al que se ha hecho referencia en el párrafo anterior habrá que descontar de 9.226.689 euros el bonus de los empleados, lo que arroja unos beneficios brutos de 8.673.088 euros, ya que dicho variable se ha venido calculando tomando como base el resultado del ejercicio antes de impuestos, una vez detraído el bonus aprobado por el propio Sr. Juan María para los empleados.

Como quiera que la decisión de despedir al actor fue adoptada a finales del año 2006, aun cuando la carta de despido le fue entregada el 5 de enero de 2007, el beneficio antes de impuestos de la demandada expuesto en el párrafo anterior sería de un importe inferior en el caso de que se devengara en favor del actor una indemnización por despido improcedente, ya que la cuantía de dicha indemnización debería descontarse del importe 8.673.088 euros al ser un gasto devengado en el ejercicio de 1.1.06 a 31.12.06 que minoraría los beneficios brutos de la demandada"

Respecto a la primera parte del párrafo inicialmente propuesto, la petición no puede ser acogida pues pretende la recurrente la alteración fáctica en base a la documental que resulta contradictoria con la del Juzgador de instancia estimada, que no es otra que las cuentas anuales auditadas de la compañía, careciendo este Tribunal de la facultad de optar entre uno de los dos documentos contradichos al quedar su estimación a la competencia exclusiva de la instancia, máxime si tenemos presente que el documento de referencia para la remuneración de la participación en beneficios del actor, no es otro que las cuentas auditadas de la compañía, que es el que el Juez "a quo" ha tenido presente para la fijación del hecho probado que ahora se pretende alterar, pretendiendo el recurrente con su postulación, sustituir el criterio objetivo e imparcial del Magistrado sentenciador por el suyo propio, sin que sea dable en este recurso, dado su carácter extraordinario, hacer una nueva y distinta apreciación del conjunto de los elementos de convicción que aquél tuviera en cuenta al respecto, máxime si en la valoración de la prueba, se atiene a las reglas de la sana crítica.

No pudiéndose, a mayor abundamiento, amparar la recurrente en la falta de prueba para la alteración postulada, habida cuenta que conforme a reiterada jurisprudencia consolidada la alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", carece de eficacia revisoria en suplicación, dadas las amplias facultades que el art. 97.2 de la LPL otorga al Juzgador "a quo" para la apreciación de los elementos de convicción (Sentencias de esta Sala de 19 May. 1998; 22 Abr. Y 19 Oct. 1999; 29 Feb., 21 y 28 Mar. Y 23 Oct. 2000; 20 Dic. 2001 y 9 Jul., 29 Oct. Y 5 Dic. 2002, y 13 Mar. 2001 entre otras), siendo por lo demás coincidente la alteración con el tenor de hecho recogido en sentencia, en cuanto a la cifra destinada al bonus de empleado, por lo que en este punto la modificación es irrelevante.

En lo que respecta a la segunda parte del párrafo primero, lo formulado debe correr igual suerte, al tratarse de un texto argumentativo impropio de las fijaciones fácticas de la sentencia, debiendo tener cabida en las fundamentaciones jurídicas de la misma o en lo tocante al recurso al amparo del artículo 191 c) de la LPL.

Ya en la revisión del segundo párrafo propuesto por la recurrente, procede igualmente su desestimación con amparo en idéntica base argumentativa a la recogida en el párrafo anterior, no pudiéndose acoger tampoco la referencia a la fecha del acuerdo de despedir al actor, ante la indeterminada frase "de acuerdo con la información de que hemos dispuesto" sobre la que se fundamenta la alteración. Siendo por lo demás irrelevante el dato, toda vez que los efectos jurídicos del despido, cualquiera que fuese la consecuencia que queda aparejado al mismo, no es otro que el de la fecha de su comunicación al trabajador afectado, y esta resulta fijada de manera indubitada al 5 de enero de 2007.

CUARTO- Como segundo motivo de revisión fáctica atinente al párrafo cuarto del hecho probado cuarto, interesa la recurrente su modificación al amparo de la documental obrante en autos a los folios 631, 642, 645 y 649 proponiéndose la siguiente redacción alternativa

"Al actor, ya desde el 29 de marzo de 2004, se le dio la instrucción de someter los proyectos a previa revisión y aprobación mediante la inclusión en una base de datos al efecto. El 9 de marzo de 2005, reinforma ala actor de que se le permite autorizar formalmente proyectos de hasta 3 millones de euros a condición de que figuraran en la citada base de datos, si bien los proyectos que superasen los tres millones de euros necesitarían la autorización de D. Everardo "

El motivo no merece favorable acogida. Pretende la parte recurrente con la redacción alternativa al hecho cuarto sustituir el criterio judicial, objetivo y neutral, por el indefectiblemente interesado del litigante, confundiendo la suplicación con una segunda instancia. Oolvida el recurrente que corresponde al Juzgador de instancia valorar la totalidad de las pruebas practicadas de conformidad con lo previsto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, valoración que sólo puede ser revisada por la Sala, cuando aquél se haya desviado de un modo patente de las reglas y criterios lógicos de la sana crítica, y en el caso de autos no aparecen razones para preferir los documentos mencionados en el recurso por aquellos elementos de convicción apreciados por el Magistrado, sin que sea dable en este estadio procedimental, por quedar vedado a este Tribunal dado su carácter extraordinario, hacer una nueva y distinta apreciación del conjunto de los elementos probatorios que aquél hubiera tenido en cuenta al respecto, máxime si se trata de la conclusión alcanzada fruto de la testifical practicada a cuya convicción habrá de estarse en aplicación del principio de inmediación.

QUINTO- Sobre el párrafo quinto del mismo hecho probado, solicita la recurrente con adecuado encaje procesal y al amparo de la documental obrante en autos a los folios 155, 649 y 651, proponiéndose la siguiente redacción alternativa

"La relación de proyectos relevantes desde octubre de 2004 obra en folios 155 y 156. A 9 de marzo de 2005, el actor incumplía su obligación de introducir en la base de datos cinco de esos proyectos. Además, el actor incumplió su obligación de someter a aprobación de D. Everardo el Proyecto Danone Minster (cuyo importe asciende a 7.211.548 euros). Desde septiembre de 2006 ningún proyecto ha alcanzado la cifra de tres millones de euros"

El motivo no puede ser estimado al no haber triunfado la alteración fáctica propuesta en el expositivo anterior del que trae causa. No habiendo obligación hasta septiembre de 2006 de someter los proyectos importantes a previa revisión, mal puede haber incumplido el actor una obligación inexistente.

SEXTO- Atinente al hecho probado quinto, interesa la recurrente la alteración fáctica al amparo del artículo 191 b) de la LPL, con base a la documental obrante en autos a los folios 695 y 696, proponiéndose la siguiente adición.

"El 26.6.2006 el Consejo de Administración acordó el pago, instruyendo expresamente a D. Juan María a pagar inmediatamente las facturas debidas a Niro A/S por importe total de 285.000 euros".

El motivo ha de ser estimado en la consideración de que el tenor del texto postulado se deduce, como viene glosando constante doctrina de suplicación, de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; y al reunir la revisión pretendida el carácter de trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, sin que con su estimación se está prejuzgando el contenido del fallo.

SEPTIMO- Solicita nuevamente la recurrente, referido al hecho probado sexto, la alteración fáctica, con adecuado encaje procesal y con sustento en la documental obrante en autos a los folios 714, 729, 733, 735, 741, 743, 745 y 748, proponiéndose la siguiente redacción.

"El actor no estaba de acuerdo con la desinversión y no cumplió las instrucciones dadas por la empresa, entorpeciendo aun además el citado proceso de desinversión"

El motivo no puede prosperar en atención a lo ya manifestado en el ordinal cuarto de esta sentencia, que damos por reproducido.

OCTAVO- Atinente al antepenúltimo párrafo del hecho probado séptimo, interesa la recurrente la alteración fáctica al amparo del artículo 191 b) de la LPL, en base a la documental obrante en autos a los folios 755, 767, 780, 790, 791, 797, 805, 812, 814, 815, 845, 861, 862 y 863, proponiéndose el siguiente texto

"La idea del actor era crear una organización local con la misma filosofía de trabajo de Tuchenhagen S.A. para atender a los proyectos de Danone y de otros posibles clientes en EEUU y ello pese a la existencia de NIRO Inc. como organización local de GEA en EEUU".

El motivo debe ser estimado por así deducirse de manera clara y directa de la documental aportada y dada la posible relevancia que pudiera tener la alteración propuesta en la resolución del litigio, sin que con ello se condicione el contenido del fallo que libremente se dicte.

NOVENO- Interesa la recurrente con adecuado encaje procesal, la revisión fáctica del último párrafo del hecho probado séptimo, con base en la documental obrante en autos a los folios 755, 818, 819, 839, 840, 844, 845, 846, 847, 858, 861, 862, 863, 868, 871, 874, 875, 879, 907, 910 y 915, proponiéndose la siguiente alteración.

"El actor recibió claras instrucciones para colaborar con Niro Inc. en la presentación de un plan de acción conjunto para prestar servicios en Estados Unidos y en México en favor de Danone. El actor no cumplió estas instrucciones, por lo que no se llegó a presentar a Danone un plan de acción conjunto de colaboración lo que motivó la suspensión de la reunión de 12. Diciembre. 2006"

Nuevamente la recurrente aspira con su pretensión dar prevalencia a la documental referida frente a los demás elementos de convicción constituidos en el acto del juicio y concretamente a los testimonios prestados por el Sr. Juan María y la Sra. del Campo, lo que por las razones ya expuestas determinan la desestimación del motivo.

DECIMO- Como último motivo de revisión fáctica de la parte demandada, solicita esta la adición de un nuevo párrafo al hecho probado séptimo, con amparo procesal en el artículo 191 b) de la LPL y sustento en la documental obrante en autos al folio 921, proponiéndose el siguiente texto

"La falta de colaboración del actor en la preparación del mencionado plan de acción conjunto motivó la decisión de Danone de exigir cambios en la organización de Tuchenhagen S.A., so pena de poner fin a la relación comercial entre Danone y Gea y entre Danone y Tuchenhagen S.A."

El motivo no puede tener favorable acogida, habida cuenta de que no estimándose la alteración anteriormente postulada, sobre la existencia de un plan de acción conjunto, premisa mayor sobre la que se apoya la modificación ahora analizada, difícilmente pude alcanzarse la conclusión pretendida. A mayor abundamiento, del tenor del documento invocado no se aprecia de manera clara y directa como es preciso, conforme a nuestra jurisprudencia consolidada sobre el particular, la culpabilidad del demandante respecto de los requerimientos hechos por Danone, como así pretende hacer valer la recurrente.

UNDECIMO- Entrando ya en el análisis de los motivos de modificación in facto propuestos por la parte demandante, el actor interesa la alteración del hecho probado octavo, con amparo en el artículo 191 b) de la LPL y sustento en la documental obrante en autos a los folios 250 a 323, proponiéndose la siguiente adición

"En las citadas propuestas de novación se hacía constar expresamente que para el cálculo de las indemnizaciones por despido sólo se incluiría el salario fijo recibido por el actor a la fecha de extinción".

El motivo debe ser estimado por así deducirse de manera clara y directa de la documental aportada y por razón de la posible relevancia que pudiera tener la alteración propuesta en la resolución del litigio, sin que con ello se condicione el contenido del fallo que libremente se dicte.

DUODECIMO- Atinente al hecho probado primero, solicita la demandante recurrente, con adecuado encaje procesal, la modificación fáctica de su último párrafo, con base en la documental señalada recogida en los folios obrantes en autos 245 a 248 y 617, proponiéndose la siguiente alteración

"La empresa paga el bonus dentro del primer trimestre del año siguiente (febrero) abonándolo en el apartado de la nómina destinado a las percepciones salariales, bajo la rúbrica de incentivos e incluyéndolo en el apartado de retribuciones dinerarias de los certificados de retenciones e ingresos a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas".

El motivo no puede tener favorable acogida, dado el carácter irrelevante de la alteración postulada y de conformidad con la reiterada jurisprudencia sentada por nuestro Alto Tribunal (STS de 4 de octubre de 1995, 21 de diciembre de 1998, 24 de mayo y 12 de junio de 2000, y 12 de mayo de 2003) según la cual, en relación tanto con la suplicación como con la casación, los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o

pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas;

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La propuesta de la parte demandante carece de trascendencia a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues las reseñas que se pretenden introducir no pueden ser tenidas en cuenta para conformar la voluntad de las partes contratantes, toda vez que las percepciones recibidas, dado su carácter retributivo deben quedar reflejadas en nómina dentro del apartado de percepciones salariales y como tales deben ser recogidas en las certificaciones fiscales correspondientes. Es por ello que en atención al principio de economía procesal que impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico, no procede alterar en este punto el factum de la sentencia.

DECIMO TERCERO- Ya en el marco de la cesura jurídica invoca la recurrente demandada, al amparo del artículo 191 c) de la LPL, como infracción de normas sustantivas, la recogida en el artículo 11.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral especial del personal de alta dirección, en relación con el artículo 54.4 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de de 9 de diciembre de 1986 y sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia, alegando en síntesis la procedencia del despido operado ante la veracidad de las cuatro imputaciones que se recogen en la carta de despido, a saber:

- Incumplimiento de la obligación de introducir los proyectos en la correspondiente base de datos para su oportuna aprobación por los órganos rectores de la demandada.

- Impago de facturas a Nilo A/S.

- Incumplimiento de las órdenes expresas para desinvertir en Argentina.

- No colaborar en la preparación y presentación de un plan de acción conjunto entre Tuchenhagen S.A. y Niro Inc. para prestar servicios en Estados Unidos y México a favor de Danone.

Manifestando con ello la profunda deslealtad del trabajador para con la empresa, el abuso de confianza depositada en él, así como un quebrantamiento del deber de buena fe contractual debido, conformando todo ello, en atención del cargo de Director General que ocupa, supuestos de incumplimiento grave y culpable del actor justificativos de la conducta adoptada por la empresa.

Como ha quedado consolidado en doctrina reiterada, cuando el trabajador acciona por despido, la inversión del onus probandi que consagra el artículo 105.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, lo que impone al empresario, que se coloca en la posición de «fit actor», es acreditar la veracidad de las causas de despido que se le imputan en la correspondiente carta como justificativos del mismo; le incumbe, en resumen la prueba de los denominados hechos extintivos, impeditivos o excluyentes de la pretensión en su contra deducida.

Partiendo de lo expuesto, y descendiendo al caso concreto aquí controvertido, la empresa imputa al trabajador cuatro hechos generadores de la medida extintiva. El primero - incumplimiento de la obligación de introducir los proyectos en la correspondiente base de datos para su oportuna aprobación por los órganos rectores de la demandada- de la resultancia fáctica de la sentencia inalterada en este punto (hecho probado cuarto), de deduce la inexistencia del tal hecho imputado. Al actor no se le dio ninguna instrucción hasta el 6.9.2006 y esta referida a proyectos de más de tres millones de euros, siendo que desde esa fecha ningún proyecto ha alcanzado la mencionada cifra.

La segunda imputación - impago de facturas a Nilo A/S- del hecho probado quinto con la alteración admitida por esta Sala, tampoco cabe deducir el incumplimiento grave y culpable del trabajador generador del despido procedente, habida cuenta de que aun habiéndose acreditado la existencia de orden expresa de la empresa remitida al actor, de pagar inmediatamente las facturas debidas a Niro A/S por importe total de 285.000 euros, dichas facturas van referidas a periodos de tiempo en donde la empresa Nilo A/S "no ha prestado ningún servicio a Tuchenhagen Ibérica S.A.", por lo que constituyendo facturas ficticias por no corresponderse con operaciones realmente desarrolladas y dado lo ilícito de la operativa, el trabajador despedido, al amparo del ejercicio del "ius resistentiae" conforme al cual la desobediencia del asalariado puede prevalecer frente a la orden dada del empleador cuando esta sea manifiestamente irregular, implique riesgo, resulte vejatoria o constituya arbitrariedad o abuso manifiesto, tal y como se recoge entre otros en sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999, existe justificación suficiente a la desobediencia del trabajador, lo que empecé la consideración de tal comportamiento como incumplimiento grave de las ordenes del empresario, máxime si como se aprecia del relato de hechos probados, el actor contabilizó y provisionó el importe de las mencionadas facturas.

El tercer hecho imputado -incumplimiento de las ordenes expresas para desinvertir en Argentina- decae directamente fruto de la resultancia fáctica recogida en el propio hecho probado sexto de la sentencia, al recoger textualmente que "el actor no estaba de acuerdo con la desinversión, pero cumplió las instrucciones dadas por la empresa".

El último hecho de la carta de despido -no colaborar en la preparación y presentación de un plan de acción conjunto entre Tuchenhagen S.A. y Niro Inc. para prestar servicios en Estados Unidos y México a favor de Danone- resulta igualmente desacreditado ante el hecho recogido en le relato de probados (hecho probado séptimo), al manifestarse la inexistencia "de un plan de acción conjunto de colaboración que motivó la suspensión de la reunión de 12.Diciembre.2006". Faltando en consecuencia la circunstancia fáctica de la que trae causa el incumplimiento del actor, difícilmente se podrá apreciar la desobediencia imputada.

Con todo ello al no haberse observado por el demandado el cumplimiento de la carga de la prueba legalmente impuesta y por ende al no apreciarse la gravedad y culpabilidad necesaria en el comportamiento del trabajador justificativa del despido, procede la desestimación del motivo.

DECIMO CUARTO- También en el ámbito de infracción de derecho aplicado, la demandante invoca, con adecuado encaje procesal, la infracción por aplicación del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores e interpretación errónea del artículo 1.281 del Código Civil, alegando en síntesis, que aún tratándose de una relación especial de alta dirección, habrá de acudirse al artículo 26 del ET para interpretar el término "salario", recogido en la cláusula segunda del contrato, siendo de aplicación el artículo 1.281 del CC al referirse a dicho término, sin limitación alguna, "de 15 mensualidades, más la cantidad equivalente a un mes de salario por cada año de servicio", sin necesidad de acudir a las restantes reglas hermenéuticas del Código Civil.

Señala el artículo 3 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección que "los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral del personal de alta dirección se regularán por la voluntad de las partes, con sujeción a las normas de este Real Decreto y a las demás que sean de aplicación. Las demás normas de la legislación laboral común, incluido el Estatuto de los Trabajadores, solo serán aplicables en los casos en que se produzca remisión expresa en este Real Decreto, o así se haga constar especialmente en el contrato. En lo no regulado por este Real Decreto o por pacto entre las partes, se estará a lo dispuesto en la legislación civil o mercantil y a sus principios generales".

Consagra pues el mencionado precepto el régimen jurídico de los contratos de alta dirección a la autonomía de la voluntad como el elemento fundamental y más importante para regular esta situación, con un sometimiento supletorio a las disposiciones legales que en el mismo se establecen, entre las que no se encuentra el Estatuto de los Trabajadores, que únicamente será aplicable en virtud de las remisiones que al mismo se contemplen en la normativa especial. Habrá que estar en consecuencia en el estudio del despido improcedente que ahora nos ocupa, con carácter preferente a lo convenido pos las partes sobre el particular, aplicándose supletoriamente, conforme a lo estipulado, la indemnización residual fijada en el artículo 11.2 de la normativa específica cuando señala que "el contrato podrá extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en el incumplimiento grave y culpable del alto directivo, en la forma y con los efectos establecidos en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores; respecto a las indemnizaciones, en el supuesto de despido declarado improcedente se estará a las cuantías que se hubiesen pactado en el contrato, siendo en su defecto de veinte días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades".

En el contrato de trabajo especifico que ahora estudiamos, recogido en el hecho probado segundo, se establece en su apartado segundo que en caso de extinción a voluntad del empleador, "el Sr. Juan María tendrá derecho a una indemnización equivalente a un mes de salario que viniere percibiendo, más la cantidad equivalente a un mes de salario por cada año de servicio..."

La cuestión a dilucidar, por lo expresado, ha de quedar contraída al alcance que se ha de dar al término "salario" o lo que es lo mismo si en su seno dentro del ámbito de la alta dirección tiene cabida la configuración salarial que para la relación laboral ordinaria contempla el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores. Contraído en estos parámetros el debate conviene empezar recordando que el Real Decreto de Alta Dirección no contiene una remisión expresa a este artículo del Estatuto por lo que, según lo ya visto en referencia al sistema de fuentes que para la relación de alta dirección establece en su artículo 3, no es posible una aplicación directa del mismo. Ahora bien, si lo dicho supone que ninguna de las previsiones de régimen jurídico contenidas en el artículo 26 del ET puede hacerse extensible a las percepciones económicas del alto directivo, no ocurre lo mismo con la configuración conceptual del salario que recoge la primera disposición del citado precepto: "Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo". Y así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia al defender que si a estos efectos el contrato alude sin mayores precisiones al "salario", como así ocurre en el caso enjuiciado, habrán de entenderse incluidas en él cuantas partidas deban considerarse salariales conforme a lo previsto en el artículo 26 del ET.

En aplicación de dicha doctrina debe imputarse a los pretendidos efectos indemnizatorios la cantidad que se reconoce abonada en concepto de Bonus Resultados 2004 (Hp 4),pues tanto retribuya la misma el nominal concepto que refiere como la "compensación de funciones" desarrolladas por el actor, participa ésta de una indudable naturaleza salarial que no puede desconocerse a los efectos de fijar las económicas consecuencias de su despido.

Conforme a lo establec ido se puede concluir que dado el término "salario" contemplado en la fijación pactada de las consecuencias del despido improcedente, sin ninguna otra especificación, deberá entenderse en ella comprendido todos los conceptos que conforme a lo estipulado en el artículo 26 del ET se recogen y que para el asunto enjuiciado abarca, de conformidad con la resultancia fáctica recogida en el hecho probado primero, tanto el salario anual fijo por importe de 208.200 euros, como las partidas correspondientes al salario en especie por un montante de 5.840,04 euros, como el variable sobre el 10 % del beneficio neto de la empresa que alcanza los 8.724.648 euros, una vez descontados el bonus de empleados en la cuantía de 553.601 euros, al presentar todas ellas, a la luz del artículo 26 del ET, un carácter salarial.

Procede en consecuencia la estimación del motivo y con ello, sin necesidad de analizar, por razones de economía procesal, el resto de los motivos invocados del recurso planteado por al actor, con desestimación del formulado por la demandada, condenando a la empresa al abono en concepto de indemnización por despido improcedente, a la cantidad de 2.535.177,96 euros.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante, con desestimación del formulado por el demandado, condenándose a la empresa en concepto de indemnización por despido improcedente al abono de la cantidad de 2.535.177, 96 euros. Con imposición de costas a la demandada por importe de euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social den tro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000044712007 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.