Sentencia Social Nº 871/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3953/2009 de 30 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003953/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00871/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0035237, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 3953/2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: MUTUA SOLIMAT

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Leon y

DOBLE DIEZ CASTILLA LA MANCHA S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 35 de MADRID, DEMANDA 1201/2008

J.S.

Sentencia número: 871/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID, a treinta de Noviembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 3953/2009, formalizado por la Procuradora de los Tribunales de Madrid Dª Isabel Soberón García de Enterría en nombre y representación de la MUTUA SOLIMAT, contra la sentencia de fecha once de febrero de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 35 de MADRID, en sus autos número 1201/2008, seguidos a instancia de Leon frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DOBLE DIEZ CASTILLA LA MANCHA S.A. y la parte recurrente, sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Que el actor D. Leon presta servicios para la empresa Doble Diez Castilla La Mancha SA, desde el 8.01.2007, siendo su profesión la de operador de cámara de televisión.

SEGUNDO.- Que la citada empresa tiene concertadas sus contingencias profesionales con la Mutua Solimat.

TERCERO.- Que el actor el día 22.01.2007 sufrió un accidente de trabajo que se produjo fractura subcapital de humero derecho.

Que por resolución de 12.05.2008 se le reconoció como afecto lesiones permanentes no invalidantes con derecho a percibir 1280 E por aplicación de los baremos 71 y 110.

Tal reconocimiento se basa al haberse objetivado el siguiente cuadro residual: fractura subcapital de humero derecho axonotmesis total del maxilar derecho con escasos potenciales de reinervación; cicatrices paracromial y trontotemporal derechas residuales. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: las derivadas del cuadro clínico residual.

CUARTO.- Que las secuelas a que está afecto el actor tras el accidente indicado son:.

-Artrofia deltoides hombro derecho marcada. Limitaciones:

+ Abduccion-separación:100° con dolor a partir de los 90°

+ Flexión-elevación: 120° idem anterior

+Rotación externa: 60° (N 90°)

+ Rotación interna: 40° (N 60°)

+ Retropulsión-extensión: 30° (N 45°)

Déficit fuerza en MSD a partir de los 2 kg peso.

QUINTO.- Que entendiendo que sus secuelas son constitutivas de una incapacidad permanente parcial, formula reclamación previa y ulterior demanda.

SEXTO.- Que la base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1717,44 E.

SÉPTIMO.- Que la empresa demandada tiene como actividad principal la grabación de programas de TV que le son encargados por diversas cadenas; fundamentalmente trabaja en programas de exteriores ya que los que contrata en "plató" generalmente las cadenas de televisión actúan con sus propios técnicos.

El actor actúa para las grabaciones exteriores con un redactor; debe portar una cámara tipo ENG y un material que junto al trípode oscila en un peso aproximado de 40 kilos (peso cámara 12 kilos, trípode entre 6 o 7 kilos y resto de material 20 a 21 kilos).

OCTAVO.- Se ha agotado la preceptiva reclamación previa."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte codemandada (Mutua Solimat). Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (actor).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veintitrés de julio de dos mil nueve , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda, declarando al actor afecto de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, siendo su profesión habitual la de operador de cámara de televisión, revocando la resolución del INSS en la que declaraba la existencia de lesiones permanentes no invalidantes.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por la Mutua demandada, en el que como primer motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del artículo 137 y 150 de la Ley General de la Seguridad Social. En el segundo motivo, con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita la revisión del hecho probado sexto para que el segundo párrafo sea sustituido por el siguiente: "El actor actúa para las grabaciones exteriores con un redactor y un auxiliar de cámara, que el operador de cámara tiene encomendado manejar la cámara y sus ópticas, siéndole auxiliar de cámara el encargado de las funciones de cargar y transportar el equipo de la cámara ENG, compuesto por equipos de luces, trípodes, cableado, baterias y la antorcha", con base en los documentos aportados por la parte recurrente como números 2 y 3.

Dado que se plantean dos motivos y el segundo es el que necesariamente debe ser resuelto con carácter previo al de infracción de norma, por cuanto que ha de partirse de los hechos declarados probados para analizar las normas jurídicas que les sean de aplicación, debemos comenzar por ese motivo.

La revisión fáctica propuesto no puede prosperar porque el ordinal citado lo ha obtenido el juez de instancia de la misma documental que se invoca y de la prueba testifical, con lo cual no procede modificar la conclusión alcanzada por aquél que, como objetiva y con apoyo en la misma documental que hacer valer la recurrente y resto de la practicada, no puede sustituirse por el criterio parcial y subjetivo que ofrece quién recurre, sin que además se haya advertido error evidente alguna en la conclusión fáctica judicial.

SEGUNDO.- El otro motivo del recurso tampoco puede prosperar porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que denuncia el recurso.

En efecto, según el juez de lo social, no existe discrepancia en orden a las dolencias y limitaciones funcionales que las mismas provocan, sino en su incidencia en la actividad laboral que desarrolla el demandante. Pues bien, como se ha declarado probado, el demandante tiene profesión en la que debe portar el material o equipo de trabajo, consistente en una cámara de televisión tipo ENG, trípode, material técnico, lo que alcanza un peso, aproximado, de 40 kilos. Esta actividad laboral se ve afectada por las secuelas que sufre el actor que, según se admite, afectan a la movilidad y fuerza en hombro derecho -se indica en el relato fáctico que el trabajador presenta un déficit de fuerza en MSD a partir de los 2 kg de peso- y que le impiden realizar esfuerzos físicos de intensidad, elevación y manipulación de objetos de peso moderado y uso de material que precise del apoyo o auxilio del hombro. Por ello, resulta evidente que aquella actividad laboral no se podrá desempeñar en el 33% de su componente laboral, tal y como acertadamente ha decidido el juez.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la MUTUA SOLIMAT, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, de fecha once de febrero de dos mil nueve , en virtud de demanda formulada por Leon frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DOBLE DIEZ CASTILLA LA MANCHA S.A. y la parte recurrente, sobre Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Se condena en costas a la Mutua recurrente que deberá abonar al Sr. Letrado impugnante del recurso, en concepto de honorarios, la cantidad de 500 ?. Dése a lo depositado y consignando el destino legal una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 3953-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.