Sentencia Social Nº 8711/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 182/2004 de 11 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

MG

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

En Barcelona a 11 de diciembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8711/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 23.6.2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 182/2004 y siendo recurrido/a Jose Enrique , UTE Jardines Santa Coloma de Gramenet, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12.3.2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23.6.2005 que contenía el siguiente Fallo:

"que, desestimando totalmente la demanda interpuesta por Asepeyo contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Jose Enrique y UTE Jardines Santa Coloma, debo absolver y absuelvo a las indicadas demandadas de cuantos pedimentos se formulan contra ellas en la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1°- Jose Enrique , nacido el 3.4.42 y encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, ha estado prestando servicios para UTE Santa Coloma con la categoría profesional de jardinero y grupo de cotización 10. La empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales con Asepeyo, la demandante.

2°- El 13.12.02, el Sr. Jose Enrique sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa demandada. El accidente consistió en fractura del húmero. derecho, Como consecuencia de dicho accidente, inició proceso de incapacidad temporal. Incoado expediente de incapacidad permanente, el trabajador fue reconocido por el ICAM el 28.3.03. El INSS, . mediante resolución de 16.10.03, acordó declarar al .Sr. Jose Enrique en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual con una base reguladora de 1.282,98 euros.

3°- La parte demandante formuló reclamación previa, que le fue desestimada.

4°- El Sr. Jose Enrique padece las siguientes secuelas derivadas. del accidente:

- Extremidad superior derecha: limitación a la elevación completa y rotación interna, pérdida moderada de fuerza y algias residuales

- Mano derecha: déficit de la extensión completa de los dedos.

5°- El salario diario del Sr. Jose Enrique correspondiente al mes anterior al accidente era de 42,18 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Jose Enrique , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, la sentencia que desestimó la demanda que había interpuesto contra la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 16 de octubre de 2003 por la que se reconoció a D. Jose Enrique una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, formulando dos motivos encaminados ambos al examen del derecho aplicado, por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral. En el primero de ellos denuncia la infracción de los artículos 137.1.b) y c) y 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que las secuelas que presenta D. Jose Enrique a resultas del accidente laboral que sufrió el 13.12.02, no son constitutivas de una incapacidad permanente parcial.

El artículo 137.3 de la LGSS en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/97 de 15 de julio , define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial (STS 29.1.87 ).

En el presente caso el trabajador demandado D. Jose Enrique , con categoría profesional de jardinero, el 13.12.02 sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa UTE Santa Coloma, accidente que consistió en una fractura del humero derecho, presentando en la actualidad las siguientes secuelas, que recoge el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia: extremidad superior derecha: limitación a la elevación completa y rotación interna, pérdida moderada de fuerza y algias residuales y en mano derecha: déficit de la extensión completa de los dedos. Puestas en relación tales secuelas con los requerimientos propios de su profesión habitual de jardinero las mismas le limitan en un porcentaje igual o superior al 33 por 100 en el rendimiento normal de dicha profesión, como bien apreció la sentencia recurrida, pues la actividad de jardinero exige fuerza y movilidad manual, así como en ocasiones trabajar con las extremidades superiores en alto, presentando en la derecha limitación a la elevación completa y a la rotación interna, lo que se traduce en un trabajo más penoso en el porcentaje requerido, por que debe ser confirmado el grado de invalidez que le fue reconocido en vía administrativa.

SEGUNDO.- En un segundo motivo de censura jurídica denuncia la Mutua la infracción de los artículos 9 y 13 del R.D. 1646/72 de 23 de junio en lo relativo a la base reguladora de la prestación que le corresponde al trabajador, alegando que siendo las bases por las que cotizó la empresa idénticas cada mes, no puede aplicarse, como hace el INSS, la fórmula de cálculo prevista cuando la base de cotización es diaria.

El cálculo de la base reguladora de la incapacidad permanente parcial ha sido un tema debatido en numerosas ocasiones y que ha sido ya resuelto de una manera uniforme tanto por este Tribunal como por el Tribunal Supremo. La sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2005 dice al respecto lo siguiente: el artículo 9 del Decreto 1646/72 señala que los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cualquiera que sea la contingencia determinante de la misma y su edad, percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria de la que deriva la invalidez. Por su parte el artículo 13 del mismo Decreto señala lo siguiente: "1. La base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad laboral transitoria será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador correspondiente a la contingencia de la que aquella se derive en el mes anterior a la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos en su caso los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo por el número de días a que dicha cotización se refiera. 2 . A efectos de lo dispuesto en el número anterior, cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la empresa todo el mes natural a que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por treinta".

A la vista de tales preceptos para fijar la base reguladora de la incapacidad permanente parcial debe distinguirse si la retribución del trabajador es mensual o diaria. En el primer caso no se plantea ningún problema: puesto que la base de cotización mensual es siempre la misma, con independencia de que el mes tenga más o menos días, se divide esta base por treinta para calcular la base diaria y a continuación se multiplica por treinta para averiguar el importe de una mensualidad. Este es el criterio seguido por esta Sala en sentencias de 12 de mayo de 2003, 6 de junio de 2003 y de 15 de junio de 2004 . En la primera de dichas sentencias se dice que si la indemnización consiste en 24 mensualidades de la base reguladora que sirvió para determinar la prestación de IT, siendo la base reguladora de la IT de carácter diario ha de elevarse a cómputo mensual dicha base reguladora diaria, a efectos de determinar la cuantía de la indemnización. Si cuando se habla de meses, se entiende que éstos son de treinta días, una mensualidad de la base reguladora que sirvió de base para el cálculo de la incapacidad temporal vendrá determinada por el resultado de multiplicar por treinta el importe de la base reguladora diaria de la IT. Esto es admisible, como regla general, cuando el trabajador percibe retribución mensual y la cotización viene referida al salario del mes.

Por el contrario cuando la retribución del trabajador es diaria la fórmula a utilizar es distinta, según tuvo ocasión de precisar la sentencia de 11 de noviembre de 2003, dictada por el Pleno de esta Sala , la cual parte de que las normas en cuestión determinan como elemento de partida en el cálculo de la base reguladora aplicable a la prestación de referencia el salario que sirvió para determinar el subsidio correspondiente a la situación de incapacidad temporal, salario efectivamente diario, en aquellos casos en que la cotización del trabajador se hace por días trabajados, por lo que es plenamente razonable fijar el mismo en los términos en que efectivamente es percibido y que pasa por su cómputo anual, esto es, por el paso previo de multiplicar el salario diario por trescientos sesenta y cinco días para, y partir de dicha suma, reemprender el proceso de determinación de la cantidad mensual correspondiente que sirva a la fijación de la indemnización devengada de veinticuatro mensualidades.

El Tribunal Supremo ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre idéntica cuestión a la ahora debatida en su sentencia de 29 de abril de 2004 en la que, interpretando los artículos 9 y 13 del Decreto 1646/72 , viene a confirmar la misma doctrina, señalando que para obtener la indemnización de 24 mensualidades de la incapacidad permanente parcial cuando de retribución mensual se trata bastará, en la práctica, con multiplicar por 24 la mensualidad equivalente a la base de cotización del mes anterior al inicio de la IT, ya que esa operación arroja indefectiblemente el mismo resultado que si acude a la mas compleja -pero que es la formalmente querida por el artículo 13 para obtener la base diaria de la IT- de dividir por 30 dicha base mensual de cotización, y luego volver a multiplicarla de nuevo siempre por 30 (cualquiera que sea el número de días que tenga el mes de referencia, porque pese a ello el importe del salario mensual a percibir no varía y por ello no cabe utilizar un multiplicador variable en función de los días reales del mes) para obtener la mensualidad y ésta a su vez multiplicarla por 24.

Esta regla que acabamos de exponer -continúa diciendo el Tribunal Supremo- que es la válida para los casos de retribución mensual, conduce a resultados perjudiciales para el trabajador cuando éste percibe su remuneración con carácter diario. En tal caso es claro que no cabe aplicar la regla anterior, porque el salario mensual, y por ende la base de cotización mensual, varía según el número de días de cada mes. Hay pues que acudir a otra distinta, que se aproxima mucho mas al salario real, de multiplicar la base diaria de la incapacidad temporal por los 365 días del año, y el resultado dividirlo por 12 para obtener la mensualidad de referencia y luego multiplicarla por 24, ya que de esa operación resulta siempre y cualquiera que sea el mes que corresponda, una indemnización, prácticamente igual a dos anualidades del salario real.

La Mutua recurrente entiende que al haber cotizado la empresa por periodos constantes de 30 días, según resulta de los TC aportados, la base reguladora de la prestación ha de calcularse como si se tratase de un supuesto de cotizaciones por meses y no por días, lo que no puede aceptarse. La categoría profesional de D. Jose Enrique es la de jardinero y grupo de cotización 10 en el que de forma no controvertida la cotización debe ser diaria. Es la categoría y el grupo de cotización que corresponde al trabajador el que hay que tener en cuenta para determinar la base reguladora de la prestación, como ya dijo la sentencia del Pleno de esta Sala de 11 de noviembre de 2003 y la posterior de 9 de junio de 2004, con independencia de que la empresa haya cotizado siempre por meses de 30 días y no por días como hubiera sido lo correcto, actuación irregular de la empresa que no puede perjudicar al trabajador.

Por lo expuesto, al no haberse producido ninguna de las infracciones denunciadas, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151 contra la sentencia de 23 de junio de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Barcelona en los autos nº 182/04, seguidos a instancia de la citada Mutua contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, D. Jose Enrique y UTE Jardines de Santa Coloma, confirmando la misma en todos sus extremos e imponiendo a la recurrente las costas causadas, con inclusión de los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que esta Sala fija en 300 euros. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal una vez firme esta sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.