Sentencia Social Nº 872/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4553/2009 de 27 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004553/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00872/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-001

Recurso de Suplicación nº 4553/09

Sentencia número: 872/09

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

JAVIER PARIS MARIN

MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En MADRID, a veintisiete de Noviembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 001 de la Sala de lo Social de este

Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4553 /2009, formalizado por el Sr. Letrado D. JAIME FRANCISCO MEDINA ALONSO, en nombre y representación de Abel , contra la sentencia de fecha 12 de mayo de dos mil nueve dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL nº 3 de MADRID en sus autos número 197 /2009, seguidos a instancia de Daniel frente a " Abel " en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrada- Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante Don. Daniel con N.I.E NUM000 presta servicios para la empresa demandada desde el 05.05.2008, con la categoría profesional de Ayudante de Montador (Oficial de 2° según convenio de aplicación) y percibiendo un salario día de 32,02 euros.

SEGUNDO.- El trabajador el 5-5-08 suscribió con la empresa demandada contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, especificándose en la cláusula adicional segunda como objeto del mismo " debido a un aumento de volumen de negocio en nuestra empresa, que hacen imprescindible la contratación del trabajador con su categoría profesional para atender al incremento notable durante este período"; en dicho contrato se fija un período de duración del 5-5-08 al 4-8-08.

TERCERO.- La empresa demandada el 18-7-08 entregó al actor carta de finalización de contrato con fecha 4-8-08, sin que le entregase documento de saldo y finiquito.

CUARTO.- El trabajador el 1-8-08 se fue de vacaciones a Marruecos y volvió el día 21-8-08.

QUINTO.- El día 1-9-08 el trabajador comenzó nuevamente a prestar servicios para dicha empresa; y a finales de septiembre de 2008 dicha empresa le entregó nómina de septiembre por importe de 937,09 euros netos y el 3-10-08 la empresa realizó una transferencia a su favor por importe de 934 euros en concepto de "nómina mes de septiembre y gastos"; con posterioridad la empresa reclamó al actor la entrega de la nómina al considerar que había existido un error alegando que se refería a la liquidación.

SEXTO.- E1 3-10-08 el actor suscribió con la empresa demandada contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, especificándose en la cláusula adicional segunda como objeto de su contratación" debido a un aumento de volumen de negocio en nuestra empresa, que hacen imprescindible la contratación del trabajador con su categoría profesional para atender al incremento notable durante este período "; en dicho contrato se fija un período de duración del 3-10-08 al 2-1-09.

SEPTIMO.- La empresa demandada el 19-12-08 notifico al actor mediante burofax carta de extinción de la relación laboral por terminación de contrato con efectos de 2-1-09 y le quiso entregar la liquidación de finiquito lo que no aceptó.

OCTAVO.- La empresa se dedica a la actividad de cestería y montaje de persianas, siendo de aplicación el Convenio Colectivo para el Comercio Vario de la Comunidad de Madrid publicado en el BOCM de 11-3-09 , ya que en su art. 4 se refiere al ámbito temporal y dispone que entrará en vigor el 1-1-08 ; en su artículo 14 regula la contratación eventual por circunstancias de la producción y establece que la contratación de duración determinada por razones de eventualidad podrá celebrarse cuando las circunstancias del mercado , acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieren; y que la duración máxima de dicho contrato será de doce meses en un período de dieciocho meses.

En su art 23 se refiere a la definición de categorías y respecto al "oficial primera " establece que: ejecuta trabajos que requieren todos los conocimientos propios de su oficio o profesión, así como una práctica depuradora, adquirida en el desarrollo de su labor y obteniendo los adecuados resultados en la ejecución de su trabajo. Para el desarrollo de su trabajo puede tener a su cargo profesional de oficio . También define la categoría de oficial 2ª como la persona que, previo el oportuno aprendizaje o conocimiento, tiene actitud para realizar trabajos específicos de su oficio colaborando con las profesiones de oficio.

NOVENO.- En dicha empresa sólo prestaban servicios el empresario demandado y el actor, este acompañaba al actor y le ayudaba en trabajos específicos de su oficio como montador de persianas.

DECIMO.- El actor se trasladaba con vehículo propio.

DECIMOPRIMERO.- Según consta en informe de vida laboral el trabajador fue dado de alta por la empresa demandada el 5-5-08 y de baja el 4-8-08, y nuevamente de alta en seguridad social el 3-10-08 y de baja en seguridad social el 2-1-09.

DECIMOSEGUNDO.- El actor no es representante legal ni sindical de los trabajadores, ni lo ha sido en el año anterior al despido.

DECIMOTERCERO.- El trabajador el 21-1-09 presentó papeleta de conciliación ante el SMAC celebrándose dicho acto el día 6- 2-09 con el resultado de celebrado y sin avenencia.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Procede estimar en parte la demanda planteada por el demandante Daniel contra Abel en reclamación por despido improcedente; declarar la improcedencia del despido del actor y condenar a la empresa demandada para que en el plazo de 5 días hábiles opte entre la readmisión o la indemnización en la cantidad de 964,14 euros, más el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde el despido el 2-1-09 hasta la fecha de notificación de esta sentencia a razón de un salario día de 32,02 euros".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22/09/09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25/11/09 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor de este proceso, Sr. El Bousssikhaui, impugna la extinción de su relación laboral, acordada por la empresa donde prestaba servicios, Abel , con efectos de 2 de enero de 2009, ya que considera que esa extinción constituye un despido improcedente.

Estimada dicha pretensión por sentencia del juzgado de lo social nº 3 de Madrid de fecha 12 de mayo de 2009 , recurre la empresa con amparo en los apdos. b) y c) del art. 191 LPL .

SEGUNDO.- El cuarto hecho declarado probado de la sentencia de instancia se quiere modificar en los siguientes términos: "El trabajador el 1-8-08 se fue a su país sin prestar servicios del 1 al 4 de Agosto, siendo el citado día 4 de Agosto el de finalización del contrato temporal, y volvió el 21-8-08. Que en los tres meses de duración del contrato temporal, el trabajador no disfrutó vacaciones".

La revisión no prospera. Los datos que pretende introducir son irrelevantes. El que se refiere a que la finalización del contrato prevista para el 4 de agosto de 2008 ya está recogido en el segundo ordinal del relato fáctico, y el que se refiere a la falta de disfrute de vacaciones nada explica sobre la extinción contractual. Adicionalmente, no hay prueba de este último extremo, pues el único documento que se invoca con ese fin (el contrato de 5/5/08) no lo acredita.

TERCERO.- El quinto hecho declarado probado debe decir, según el recurso: "El trabajador comenzó nuevamente a prestar servicios para la empresa el 3-10-2008, mediante contrato de duración determinada por circunstancias de la producción por período de 3 meses, y ese mismo día la empresa realizó una transferencia a su favor por importe 934,00 euros en concepto de nómina mes de Septiembre y gastos. Que el concepto de dicho pago fue un error porque con el mismo se saldó el finiquito del primer contrato con el actor, y de hecho con posterioridad la empresa reclamó al actor la entrega de la nómina explicándole que había habido un error que consistía en que le ingreso era por la liquidación".

Los documentos que se citan a favor de este texto consisten en copia de la nómina de agosto y de la liquidación del contrato finalizado el 4/8/08, siendo evidente que de ellos no puede deducirse que no sea cierta la afirmación de la sentencia de instancia según la cual el actor estuvo trabajando para la empresa el mes de septiembre de 2008, ni el resto de datos que recoge dicho ordinal.

La revisión se rechaza.

CUARTO.- Dos motivos dedica el recurso para atribuir otras tantas infracciones legales a la sentencia de instancia: La del art. 15.1 b) ET y la del art. 14 del convenio colectivo de comercio vario de la Comunidad de Madrid (BOCAM 20/3/08 ).

La causa de la primera de esas infracciones proviene de la negada validez de los dos contratos eventuales celebrados entre las partes procesales. Según el recurso, dicha modalidad contractual ha sido correctamente utilizada en este caso, pues, aunque la actividad laboral a la que fue destinado el actor era la normal de la empresa, el volumen de encargos recibidos requería un esfuerzo de producción y de correlativa contratación de personal que la sacase adelante. Concretamente lo que dice el recurso en este punto es:"La empresa de Abel se dedica a la instalación de persianas, que constituye la actividad principal de la misma, pero no es previsible el volumen de encargos que se va a recibir, por lo que se cumpliría en cualquier caso el carácter eventual de la motivación del contrato. Así, en el año 2008 la empresa tuvo dos épocas de incremento de su producción bastante delimitadas, el primero desde finales de la primavera hasta finales del mes de Julio, y el segundo desde la época otoñal hasta año nuevo".

Seguidamente este mismo motivo afirma que el actor prestó "única y exclusivamente servicios dentro de los períodos de ambos contratos temporales, y a este respecto nos remitimos a la valoración de hechos probados del primer motivo de este recurso".

Con estas alegaciones se intentan neutralizar las irregularidades contractuales apreciadas en la instancia por la magistrada "a quo", concretadas en el desempeño por parte del trabajador de la actividad normal y habitual de la empresa, la falta de especificación en los contratos concertados por escrito de la causa determinante de los mismos, y la prestación de servicios durante el mes de septiembre de actividad laboral sin mediar contrato escrito.

Pues bien, siendo cierto, como alega el recurso, que el contrato eventual puede utilizarse para atender la actividad que constituye el objeto normal de la empresa, no es menos verdad que esa actividad tiene que haber sufrido un incremento puntual por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, y tal incremento en los períodos que duró el contrato del actor no se acreditan de modo alguno. Las manifestaciones de recurso carecen de prueba que las respalde.

Tampoco tienen la menor acreditación la alegación referente a que el actor no prestó servicios, sin mediar contrato escrito, en el mes de septiembre de 2008.

Adicionalmente, resulta incontrovertible la irregularidad apreciada por la magistrada "a quo" en referencia a la falta de precisión del objeto de los contratos eventuales de 5/5/08 y 3/10708. Los hechos declarados probados segundo y sexto evidencian esa falta de definición.

Por lo tanto, tres causas acumuladas, cada una de las cuales es suficiente por sí sola para excluir el lícito uso del contrato eventual y, correlativamente, la posibilidad e invocar la válida causa de extinción de esta modalidad contractual como justificación del fin de la relación laboral del Sr. Daniel .

QUINTO.- Sentada esta conclusión, se impone también el rechazo del último argumento de recurso. Según éste, el art. 14 del convenio colectivo de comercio vario de la Comunidad de Madrid permite que el contrato eventual tenga una duración máxima de doce meses en un período de dieciocho meses, sin que en este caso se haya rebasado tal plazo máximo.

Frente a lo cual sólo podemos decir que esa previsión sólo puede aplicarse cuando hay realmente un contrato eventual válido, lo que no es el caso.

Por lo que el recurso se desestima en su integridad.

SEXTO.- Lo que supone que la empresa pierde el depósito y el aseguramiento prestados para recurrir, a los que se dará el destino que corresponda cuando la presente sentencia sea firme, debiendo proceder al abono de los honorarios del letrado que impugnó su recurso (art. 233. 1 LPL ), los cuales se cuantifican en 300 euros.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por " Abel " contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de esta ciudad, de fecha 12 de mayo de 2009, en sus autos nº 197/09. En su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Acordamos la pérdida del depósito y el aseguramiento prestados para recurrir. Con costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,50 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal 1006 de la calle Barquillo nº 49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000035 4553/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.