Sentencia Social Nº 872/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1453/2015 de 22 de Abril de 2016

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1453/2015
RECURSO SUPLICACION - 001453/2015
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
En València, a veintidós de abril de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 872 DE 2016
En el RECURSO SUPLICACION - 001453/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de
febrero de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE CASTELLON , en los autos
000882/2013, seguidos sobre Determinación de Contingencia, a instancia de D. Pedro Jesús , asistido por
la Letrada Dª Fernanda Diago Jordan, contra UNION DE MUTUAS, representada por la Letrada Dª Margarita
Vázquez Bermúdez, FONTESTAD SA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representadas por el Letrado de la Administración de la Seguridad
Social, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión
Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Pedro Jesús contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Mutua UNIÓN DE MUTUAS y contra la empresa FONTESTAD S.A., declarar y declaro que el actor encuentra afecto de INVALIDEZ PERMANENTE en grado de TOTAL para su profesión habitual de ENCOFRADOR, derivado de contingencia común, con derecho a percibir por el actor el 55% de la base reguladora que le corresponde por contingencia común (1.347,81 euros), debiendo devolver o descontarse lo ya percibido en concepto de incapacidad permanente parcial de conformidad con lo declarado en los anteriores Hechos Probados y Fundamentos Jurídicos, en el caso de que resulte procedente.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, nacido el día NUM000 /1964, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, siendo la profesión habitual considerada en este expediente la de encofrador (hechos o controvertidos). Al actor en previo expediente de incapacidad permanente, por resolución de 8/01/2013, se le reconoció un grado de incapacidad permanente parcial contra el que no estuvo conforme y acudió a la vía judicial, recayendo Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4, de fecha 10/11/2014, en autos 524/2013, en la que constan los siguientes HECHOS PROBADOS, que se hacen propios al basarse en la misma documental médica que obra en este procedimiento: '
PRIMERO.-El demandante D. Pedro Jesús , nacido el día NUM000 -1964, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual jornalero agrario.

SEGUNDO.- El demandante causó baja por incapacidad temporal por accidente de trabajo el día 7-2-2012, mientras prestaba servicios para la empresa Fontestad S.A., la cual tenía aseguradas las contingencias profesionales de sus trabajadores con Unión de Mutuas. La descripción del accidente de trabajo contenida en el parte elaborado por la empresa es la siguiente: 'el trabajador se encontraba recolectando naranjas cuando se resbaló y se golpeó con una rama en el ojo derecho' (documento nº 2 ramo de la parte demandada Unión de Mutuas). Tramitado el correspondiente expediente de invalidez permanente por el Instituto General de la Seguridad Social, mediante resolución de 8-1-2013 se acordó la calificación del trabajador demandante como incapacitado permanente parcial por presentar reducciones anatómicas funcionales que disminuyen su rendimiento en un porcentaje no superior al 33%, previo dictamen-propuesta del EVI de fecha 27-11-2012. El demandante presentaba el siguiente cuadro clínico residual (informe del EVI): -Deficiencias más significativas: desprendimiento de retina en ojo derecho (accidente de trabajo 7-2- 2012) previamente intervenido quirúrgicamente de catarata (pseudofaquia). Tratamiento quirúrgico, fotocoagulación láser. Extracción de lente intraocular. Nuevo implante de lente intraocular (5-6-2012). Retina aplicada con pliegues en área macular e irregularidad reflejo foveal. Agudeza visual ojo derecho = 1, distorsionado (agosto de 2012). -Limitaciones orgánicas y funcionales: visuales para ojo derecho severas secuelares.

Pérdida de visión en ojo derecho en contexto de desprendimiento de retina. Disconforme el actor interpuso reclamación previa el día15-2-2013 solicitando ser declarado en situación de incapacidad permanente total que le fue desestimada por resolución del ente gestor de fecha 15-3-2013. Expediente administrativo).



TERCERO.- En fecha 22-4-2013 fue examinado nuevamente por el EVI, constantándose el siguiente cuadro clínico residual: - Deficiencias más significativas: visión a bultos en ojo derecho tras desprendimiento de retina en accidente de trabajo (2012- 2013), igualmente en ojo izquierdo pero mejoró (agudeza visual = 1), hipeglicemias e hiperferritemia no congénita, acuñamiento de L3 por otro accidente de trabajo en 2004 e hipoacusia neurosensorial bilateral brusca en estudio pero sigue oyendo a menos de un metro de distancia.

-Limitaciones orgánicas y funcionales: pérdida severa de la agudeza visual en ojo derecho (visión a bultos), ojo izquierdo tras fotocoagulación agudeza visual aproximada a 1, pérdida de la audición brusca bilateral en estudio por el momento en tratamiento hiperbárico leve, rotura de menisco interno de rodilla derecha que se regulariza por artroscopia (20-7- 2007), intervención quirúrgica inguinal (2012). Limitaciones severas de la agudeza visual para ojo derecho tras intervención quirúrgica por cataratas y tras accidente de trabajo (2012) con desprendimiento de retina y afectación macular, el ojo izquierdo tiene una agudeza visual de 1, hipoacusia brusca bilateral en tratamiento en cámara hiperbárica, oyendo el habla humana a un metro.

Discapacidad visual severa para el ojo derecho y neurosensorial para la audición de momento moderada.

En fecha 23-4- 2013 fue emitido informe del EVI en el que se recogía la baja del demandante desde el 14-11-2012 y la contingencia de accidente de trabajo del proceso, en la que se informaba la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. En fecha 25-4-2013 se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social no reconociendo ningún grado de incapacidad laboral permanente, teniendo en cuenta que las lesiones padecidas ya habían sido valoradas como incapacidad permanente parcial para la profesión habitual en el anterior expediente.(Expediente administrativo)

CUARTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total asciende a 858,30 euros mensuales, con fecha de efectos del día 27-10-2012.

QUINTO.-Examinado el demandante en fecha 6-2-2012 en el servicio de oftalmología del Hospital Provincial de Castellón por la Dra. Agustina por pérdida de visión en el ojo derecho, se le diagnostica en ojo derecho de catarata y desprendimiento de retina gigante, y en el ojo izquierdo desgarro retiniano fotocoagulado, constatándose una agudeza visual casi nula en el ojo derecho y de 1 en el ojo izquierdo (documento nº 2 adjunto a la demanda).

SEXTO.-Examinado el demandante en fecha 15-9-2014 en el servicio de urgencias del Hospital Provincial de Castellón por la Dra. Delfina por diplopia monocular en ojo izquierdo solo en la visión lejana, se le diagnostica de degeneración vítrea, opacidades vítreas centrales, fotocoagulación periférica superior profiláctica en ojo izquierdo (documento nº 3 ramo de prueba de la parte actora). SEPTIMO.-La profesión del actor es la de recolector de cítricos. Las tareas propias de esta profesión son la recolección en los campos, dejando los frutos en capazos, transporte de los capazos hasta la zona de carga del camión y carga y descarga del camión de transporte (documento nº 8 ramo de prueba de la mutua demandada).' Dicha sentencia confirmó la resolución impugnada, no entrando a valorar si la situación secuelar del actor se había agravado posteriormente por contingencia común.

SEGUNDO.- El día 14/11/2012, estando en situación de desempleo, el actor fue dado de baja médica por contingencias comunes (que no ha sido impugnado), existiendo informe propuesta clínico-laboral de 11 de marzo de 2013 en el que se informa de que se trata de 'paciente de 48 años de edad, con resolución de IPP por AT de enero de 2013 por DR en OD que, además, presenta derrame en OI con buena evolución, pero con riesgo alto de recidiva en actividades de esfuerzos intensos y movimientos bruscos que pueden presentarse en su profesión'. En el apartado de posibilidades terapéuticas consta 'agotadas. Evitar actividades de esfuerzo intenso, movimientos bruscos, por el riesgo sobre el OI fotocoagulado en paciente con visión monocular'.Aunque cuando fue explorado por el INSS constaba una AV en el OI de casi 1, posteriormente ha desarrollado un proceso de cataratas en dicho ojo que en fechas próximas al juicio, ha reducido su AV a 0.6 (pericial Sra. Agustina ), sin que esté prevista IQ por el elevado número de factores de riesgo de nuevo desprendimiento de retina dadas las características médicas del actor (pericial).El desgarro que se observa en agosto de 2012 en el OI no consta que existiera en el momento del AT, pudiendo ser causado por cualquier otro efecto, y sin que existan motivos para considerar que estaba a la fecha del AT y que no se vio porque no fuera correctamente explorado (periciales).

TERCERO.- La base reguladora de la IPT derivada de contingencia común es 1.347,81 euros mensuales, y derivada de la contingencia profesión 868,30 euros, y la fecha de efectos económicos el 11/03/2013, si bien habrá que amortizar las cantidades que perciba por la IPP en el caso de que prospere la demanda (hechos no controvertidos)

CUARTO.- Consta agotada la vía previa.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las demandadas INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnado por el actor D. Pedro Jesús y la demandada UNION DE MUTUAS.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

UNICO.- Se recurre por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre del INSS y TGSS la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que, estimando la petición subsidiaria del demandante (había solicitado IPT por AT y subsidiariamente por EC) lo declaró en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de encofrador por enfermedad común, con la correspondiente pensión y condena a la parte recurrente a su abono.

Articula el recurso, que ha sido impugnado por el demandante y la Mutua, a través de un motivo único, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LJS, en el que alega infracción del artículo 137. 4 de la LGSS en relación con el 136 y la doctrina jurisprudencial, con cita de las SSTS de 23-1-90 y 20-12-86 , que aplica el Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956, que en su artículo 37, b ) considera se entenderá como incapacidad permanente parcial 'La pérdida completa de visión en un ojo, si subsiste la del otro' y en el 38, e) para la incapacidad permanente total exige 'la pérdida de visión de un ojo, si queda reducida la del otro en menos del 50 por 100' y argumenta que: 1) Al presentar el actor agudeza de vision nula en ojo derecho y de 0.6 en izquierdo, ésta no alcanza la pérdida del 50%; 2) La visión monocular sólo compromete la realización de tareas en las que sea imprescindible una precisión visual importante, requisito que no concurre en la suya de encofrador y 3) La visión monocular en cuanto a efecto a la profundidad en la visión supone una mayor penosidad pero no una imposibilidad de realización de las tareas fundamentales.

Conforme a los hechos probados de la sentencia: el demandante, al que por Resolución del INSS de 8-1-13 se le reconoció IPParcial para recolector de cítricos por AT de febrero -12 con base en pérdida de visión en ojo derecho en contexto de desprendimiento de retina por el AT habiendo precedido intervención de cataratas, había iniciado el 14-11-12 una IT por contingencias comunes que dió lugar a un nuevo expediente por IP en el que recayó Resolución del INSS de 25-4-13 -que es la que se impugna- que le deniega Incapacidad Permanente por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de capacidad laboral, teniendo en cuenta que las lesiones padecidas ya habian sido valoradas como IPP para la profesión habitual en anterior expediente. Presenta, además de la pérdida de visión del ojo derecho, pérdida de vision tambien en el ojo izquierdo, tras derrame y proceso de cataratas, siendo la AV del izquierdo de 0.6 y sin previsión de IQ por el elevado número de fáctores de riesgo de nuevo desprendimiento de retina dadas las características médicas del actor. Riesgo alto de recidiva en actividades de esfuerzos intensos y movimientos bruscos. Posibilidades terapeúticas agotadas. Evitar actividades de esfuerzos intensos, movimientos bruscos, por el riesgo sobre el OI fotocoagulado en paciente con visión monocular, incrementándose el riesgo de desprendimiento de retina que ya concurre con los movimientos de cabeza (esto último, afirmación fáctica contenida en fundamento cuarto).

No se cuestiona como profesión habitual para este expediente la de encofrador y tampoco se cuestiona la contingencia en el recurso, habiendo, a su vez el demandante consentido la sentencia.

El artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social dice que 'es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo...... no será necesaria el alta médica para la valoración de la incapacidad permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas...' y el artículo 137 (en su redacción anterior a la Ley 24/97 , que pervive por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS , hasta que se proceda al desarrollo reglamentario) dice en el nº 4, que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Por tanto, han de concurrir los requisitos generales de la incapacidad permanente exigidos por el artículo 136 y después ha de partirse del cuadro de padecimientos y, en especial, de las limitaciones orgánicas y funcionales probadas y ponerlo en relación con la profesión habitual probada para valorar si aquel tiene la incidencia en ésta exigida por el artículo 137 para que se dé el grado de total, teniendo en cuenta que ha de ser valorada aquella inhabilitación atendiendo, no exclusivamente a la imposibilidad física, sino también a la aptitud para realizar aquellas funciones de la profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia y con su rendimiento económico aprovechable y teniendo igualmente en cuenta que el examen ha de ser individualizado, esto es, atendiendo a las circunstancias particulares de limitaciones y profesión de la persona de que se trate.

En este caso, la parte recurrente no cuestiona los requisitos generales (de hecho la denegación lo fué por no alzanzar un grado de limitación suficiente y las posibilidades terapeúticas están agotadas habiendose descartado intervención de cataratas del ojo izquierdo), sino que se limita a hacer las manifestaciones que antes se han reproducido. Con las premisas fácticas ya señaladas la situación del demandante está correctamente subsumida en el 137.4 de la LGSS y no lo infringe, dado que lo previsto en el antiguo Reglamento de Accidentes de Trabajo, conforme a las SSTS que la parte cita, puede utilizarse con carácter orientativo, pero lo relevante para la incapacidad permanente total para la profesión habitual sigue siendo la puesta en relación de las limitaciones concretas con la profesión concreta y la recurrente no lo hace sino que parte de generalidades. El demandante presenta, además de la pérdida de visión del ojo derecho, pérdida de vision tambien en el ojo izquierdo, siendo la AV de éste de 0.6 y ya tiene elevado número de fáctores de riesgo de nuevo desprendimiento de retina dadas las características médicas del actor, con riesgo alto de recidiva en actividades de esfuerzos intensos y movimientos bruscos, debiendo evitar actividades de esfuerzos intensos, movimientos bruscos, por el riesgo sobre el OI fotocoagulado en paciente con visión monocular, incrementándose el riesgo de desprendimiento de retina que ya concurre con los movimientos de cabeza. No se cuestiona como profesión habitual para este expediente la de encofrador, en la que, como la juzgadora dice, es notorio que requiere esfuerzos físicos y movimientos de cabeza y que incrementan el riesgo de desprendimiento de retina que ya tiene por sus características médicas, por lo que, frente a las manifestaciones de la recurrente, no se trata tanto de la mayor o menor precisión visual o de profundidad que su trabajo requiera -que al menos la segunda tambien la requiere-, sino del riesgo que le supone de nuevo desprendimiento de retina.

En consecuencia, al no apreciarse cometidas las infracciones alegadas, el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada, sin costas al goar la recurrente de beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por el INSS y la TGSS contra la Sentencia de 10 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellon , en autos 882/13 sobre SEGURIDAD SOCIAL, siendo parte recurrida D. Pedro Jesús , UNION DE MUTUAS y FONTESTAD SA , confirmamos la referida Sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1453 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.