Sentencia SOCIAL Nº 872/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 304/2019 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00872/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 45168 44 4 2017 0000859
Equipo/usuario: MFV
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000304 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000415 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña GESTION AMBIENTAL DE CASTILLA LA MANCHA S.A.
ABOGADO/A: SILVIA FERNANDEZ MARTINEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Arsenio
ABOGADO/A: ALBERTO RAFAEL DE LARA BENDAHAN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. D. JESÚS RENTERO JOVER.
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESÚS RENTERO JOVER
D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO.
Dª. MARÍA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a cinco de junio de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 872/19
En el Recurso de Suplicación número 304/19, interpuesto por la representación legal de Arsenio ,
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo, de fecha 10 de octubre de
2018 , en los autos número 415/17, sobre Despido, siendo recurrido GESTIÓN AMBIENTAL DE CASTILLA
LA MANCHA, S.A.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS RENTERO JOVER.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando en su pretensión subsidiaria la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Arsenio frente GESTIÓN AMBIENTAL DE CASTILLA LA MANCHA, S.A. sobre DESPIDO, con la intervención de MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del demandante de fecha 16 de marzo de 2017, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y a que a su elección, proceda a la readmisión del demandante en el mismo puesto de trabajo en las condiciones que regían con anterioridad a la extinción, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir, o a indemnizarle en la cuantía de 25.545,23 euros (con deducción en su caso de la cuantía de 8.253,76 euros percibida en concepto de indemnización).'

SEGUNDO .- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:'
PRIMERO.- D.

Arsenio ha prestado servicios para la mercantil demandada, así como para su antecesora Empresa de Transformación Agraria, S.A. en virtud de los siguientes contratos, conforme certificado de vida laboral: -contrato de 13 de junio de 2005 al 30 de septiembre de 2005, por obra o servicio determinado. (110 días).

-contrato de 26 de abril al 28 de mayo de 2006 por obra o servicio determinado. (33 días).

-contrato de 29 de mayo de 2006 al 31 de diciembre de 2006 por obra o servicio determinado.(217 días) -contrato de 1 de enero de 2007 al 25 de febrero de 2007 por obra o servicio determinado. (26 días) -contrato de 24 de julio de 2007 al 29 de enero de 2008 por obra o servicio determinado. (190 días).

-contrato de 15 de marzo al 23 de marzo de 2008 por obra o servicio determinado.(9 días).

-contrato de 1 de mayo de 2008 al 28 de febrero de 2009 por obra o servicio determinado.(304 días).

-contrato de 1 de mayo de 2009 al 31 de marzo de 2010 fijo discontinuo. (335 días).

-contrato de 1 de mayo de 2010 al 30 de septiembre de 2010 indefinido. (153 días).

-contrato de 26 de mayo de 2011 por obra o servicio determinado. (1 día).

-contrato de 8 de junio al 2 de octubre de 2011, del 1 de enero de 2012 al 3 de abril de 2012, del 6 de abril de 2012 al 31 de octubre de 2012, del 27 de abril de 2013 al 9 de junio de 2014 (829 días) y finalmente desde el 29 de julio de 2014 con carácter de fijo discontinuo.

El actor permaneció igualmente de alta para la mercantil Empresa de Transformación Agraria durante el período de 1 de julio de 1999 al 30 de septiembre de 1999 (92 días) y del 7 de octubre al 26 de diciembre de 2003 (81 días), entre los cuales y tras este último, conforme certificado de vida laboral, consta de alta en el Régimen General para diversas empresas así como en el Régimen Especial Agrario.

El trabajador ostenta la categoría profesional de conductor autobomba (campaña de extinción) y conductor VTT consolidado (campaña de prevención) en el centro de trabajo sito en Anchuras (Ciudad Real) adscrito organizativamente al centro de trabajo de Talavera de la Reina a jornada completa y salario de 54,73 euros/día con inclusión de prorrata de pagas extras.

La relación laboral se rigió por el convenio colectivo para el personal de las empresas adjudicatarias de los servicios contra incendios forestales de la Comunidad Autónoma de Castilla la Mancha (DOCM

SEGUNDO.- Con fecha 16 de marzo de 2017 se hace entrega al trabajador de comunicación de despido fechada el 9 de marzo de 2017 (doc. 4 de la parte demandada que se estima probado y se da por reproducido en aras a la brevedad). En el mismo la mercantil extingue el contrato del actor con efectos del 16 de marzo de 2017 por faltas de asistencia al trabajo equivalentes al 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, en virtud de lo establecido en el art. 52.d) ET .

El mismo día 16 de marzo de 2017 se hace entrega al trabajador, de la nómina de marzo, documento de saldo y finiquito y documento de liquidación de indemnización, todos ellos firmados como no conformes.

Mediante transferencia bancaria de fecha 16 de marzo de 2017 se abona al trabajador el importe de 10.453,27 euros, de los cuales 8.253,76 euros corresponden a la indemnización y el resto al finiquito, en el cual se incluye 15 días de preaviso incumplido.



TERCERO.- En el año 2015 el actor estuvo en situación de baja médica derivada de enfermedad común del 8 de mayo de 2015 al 25 de mayo de 2015. Las jornadas hábiles del año 2015 son 238.

El demandante estuvo en situación de IT desde el 3 al 9 de noviembre (7 días laborables), del 14 al 18 de noviembre (5 días laborables) y del 21 de noviembre al 2 de diciembre (12 días laborables). En el mes de noviembre de 2016 los días laborables fueron de 21 días, y en el mes de diciembre de 2016 de 19 días.

La baja médica del 3 al 9 de noviembre se reconoció inicialmente como derivada de enfermedad común figurando como diagnóstico 'dolor articular'. Impugnada judicialmente tal contingencia dio lugar a los autos nº 283/2017 del Juzgado de lo Social nº 3 de Toledo (con sede en Talavera de la Reina) dictándose sentencia firme desestimatoria de la demanda.



CUARTO.- Según el informe de evaluación de la salud del actor realizado por el servicio de prevención de la mercantil demandada el 7 de febrero de 2017 el trabajador es apto para el desempeño del puesto de trabajo.

El demandante del 9 al 17 de febrero de 2017 permanece de baja médica con el diagnóstico de contractura muscular derivado de accidente de trabajo. Desde el 21 de febrero al 10 de marzo de 2017 vuelve a causar baja médica derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de 'enfermedad muscular otra'.



QUINTO.- La parte actora, no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical.



SEXTO.- El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el 21 de abril de 2017 en virtud de papeleta presentada el 3 de abril de 2017, concluyendo el mismo sin efecto.'

TERCERO .- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Toledo de procedencia, de fecha 10-10-2018 , recaída en los autos 415/2017, dictada resolviendo de modo estimatorio la Demanda interpuesta por el trabajador D. Arsenio sobre Despido objetivo contra la empresa 'GESTION AMBIENTAL DE CASTILLA- LA MANCHA' (GEACAM S.A.), por la representación letrada de la empleadora demandada y ahora parte recurrente, con respeto a su contenido probatorio, se formaliza Recurso de Suplicación mediante un único motivo de recurso, que, acogido al apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10 - 2011 (LRJS ), y con respeto a su contenido probatorio, está exclusivamente dedicado al examen del derecho que ha sido aplicado, mediante el que realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en el artículo 52,d) del Estatuto de los Trabajadores (ET ). Lo que resulta impugnado de contrario por la representación letrada del demandante.



SEGUNDO.- De los incombatidos hechos que han sido declarados como probados, y de lo actuado, procede destacar, a los efectos de dar una adecuada respuesta al presente recurso, en los términos en que el mismo llega ante este Tribunal, lo siguiente: a) La empleadora recurrente comunicó en fecha 16-3-2017 al trabajador demandante, la extinción objetiva de su contrato de trabajo, acogida al artículo 52,d) del Estatuto de los Trabajadores , por faltas de asistencia al trabajo equivalentes al 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos (hecho probado segundo).

b) Se tiene por acreditada la concurrencia de ese 20% de faltas al trabajo, derivadas de diferentes situaciones de incapacidad temporal por enfermedad común, salvo una derivada de accidente laboral (del 9 al 17 de febrero de 2017, conforme al hecho proado cuarto, segundo párrafo),las demás de diversas situaciones de enfermedad común (hechos probados tercero y cuarto).

c) No consta acreditado que el trabajador haya incurrido en un índice de absentismo en los doce meses anteriores a la fecha de efectos del despido, del 5% de las jornadas hábiles (Fundamento de derecho quinto, con valor fáctico), ni de un 25% en los cuatro meses discontinuos durante un periodo de doce meses (ídem).

d) La Sentencia de instancia rechaza la nulidad del despido solicitada por el trabajador demandante, entendiendo que no resulta aplicable la doctrina del TJUE al respecto, lo que es aceptado por el demandante, y estimando la Demanda en su petición subsidiaria, lo declara Improcedente.

e) Es contra dicha decisión judicial que se anuncia y formaliza el presente recurso por la empleadora, que no cuestiona el relato fáctico, que queda así incombatido e inalterado.



TERCERO.- El artículo 52,d) del vigente Estatuto de los Trabajadores , referido al despido objetivo, recoge como una de las causas legales para ello, que podrá realizarse dicho despido: 'Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave'.

El tema del despido objetivo por absentismo es, con carácter general, complejo y polémico, y ha dado lugar a números planteamientos de dudas prejudiciales ante el TJUE, por la eventual colisión con la Directiva 2000/78, sobre establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (que incluye, entre otras circunstancias, la protección por Discapacidad), la última resuelta, mediante Sentencia de 18-1-18, recaída en el Asunto C-270/16, Caso Ruiz Conejero, precisamente procedente de Castilla-La Mancha, Juzgado de lo Social de Cuenca (en la que, en relación con lo allí planteado, se ha resuelto que 'El artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de éste al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad, lo cual corresponde evaluar al órgano jurisdiccional remitente.').

Pues bien, inalterado el relato fáctico, y centrada la controversia, en esta sede de recurso, en lo que la empleadora considera la 'excesiva onerosidad', derivada del encaje de la situación de inasistencias al trabajo, derivadas de diversas situaciones de enfermedad, dentro de los parámetros cuantitativos del precepto mencionado, y sin tomar en consideración ni que las situaciones de IT del año 2015 no podrían entrar dentro del cómputo de inasistencias, ni tampoco lo que se menciona en la impugnación del recurso como de 'permisos de compensación', sobre lo que nada existe acreditado en los autos ni debatido, ni tan siquiera sobre los eventuales defectos de la carta de despido, lo cierto es que lo único que se plantea por la recurrente es un diferente cómputo de los días de inasistencia, que no obedece ni al contenido de la carta, ni a lo tenido como acreditado, incombatido, y que es lo que da dado lugar a desestimar la concurrencia de las exigencias del precepto sustantivo. Quiere ello decir que, quedando inalterado dicho contexto fáctico, procede que, tras la desestimación de este único motivo, se daba de acordar la del recurso en su totalidad, con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia objeto del mismo.



CUARTO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235,1 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-2011, que establece que 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida den el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social', procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la empleadora recurrente vencida en el mismo ( STS 18-5-94 ), que no tiene reconocido dicho beneficio, que deben comprender el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, prudencialmente, y dentro de los límites legales, señalará en la parte dispositiva de esta resolución judicial. Así como igualmente, y tal y como se preceptúa en el artículo 204,4 del citado texto procesal, también se le condena a la pérdida de los depósitos constituidos para poder recurrir a que se refiere el actual artículo 229,1,a) LRJS , a los que, una vez firme la presente resolución judicial, se dará el destino legal pertinente, ingresándolos en el Tesoro Público, de acuerdo con lo que viene establecido en el actual artículo 229,3 LRJS .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de la empresa 'GESTION AMBIENTAL DE CASTILLA-LA MANCHA S.A.' (GEACAM S.A.'), contra la Sentencia de fecha 10-10-2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Toledo , dictada en los autos 415/2017, recaída resolviendo de modo estimatorio la demanda sobre Despido objetivo interpuesta por el trabajador D. Arsenio contra la empresa recurrente, procede su íntegra confirmación, con condena en Costas a la empleadora recurrente vencida en el mismo, comprensivas de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso, en cuantía de 300 (TRESCIENTOS) euros, así como igualmente también procede la condena a la pérdida de los depósitos y tasas constituidos para poder recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0304 19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.