Sentencia Social Nº 8720/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4492/2007 de 26 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0004492/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 08720/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 4.492/07

Sentencia número: 872/07

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

En la Villa de Madrid, a VEINTISÉIS DE DICIEMBRE DE DOS MIL SIETE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos.

Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 4.492/07, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. MARÍA LUISA MUÑOZ PÉREZ, en nombre y representación de DINOSOL SUPERMERCADOS S.L. contra la sentencia de fecha SEIS DE JUNIO DE DOS MIL SIETE, dictada por el Juzgado de lo Social número 15 de MADRID, en sus autos número 417/07, seguidos a instancia de Dª. Sonia frente a RECURRENTE, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

1)- La actora, Dª. Sonia , prestaba servicios para la empresa demandada DINOSOL SUPERMERCADOS, S.L., en virtud de contrato de trabajo por tiempo indefinido suscrito el 10-01-07, ostentando la categoría profesional de Auxiliar de Caja-Reponedor, grupo profesional I, y percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 789'04 euros.

2)- Mediante Burofax de 20-3-07 la empresa comunicó a la trabajadora que finalizaba la prestación de sus servicios el siguiente día por no superar el período de prueba.

3)- La empresa demandada ejerce su actividad en el sector del comercio de alimentación.

4)- El día 18 de enero la actora firmó un documento de reconocimiento de diferencia de arqueo de la caja, por importe de 25'40 euros.

5)- El acto previo de conciliación se celebró con resultado de intentado y sin efecto.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Estimo la demanda formulada por Dª. Sonia , frente a la empresa DINOSOL SUPERMERCADOS S.L., y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto el 21-3-07, condenando en consecuencia a la demandada a que, a su elección, que deberá manifestar ante este juzgado en el plazo máximo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, readmita a la actora en su mismo puesto de trabajo o le abone en concepto de indemnización la cantidad de 232'92, entendiendo que de no optar en dicho plazo procederá la readmisión y condenándola en todo caso al abono de los salarios dejados de percibir desde el 21-3-07, a razón de 789'04 brutos mensuales prorrateados."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha UNO DE OCTUBRE DE DOS MIL SIETE dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en CINCO DE DICIEMBRE DE DOS MIL SIETE, señalándose el día DIECINUEVE DE DICIEMBRE DE DOS MIL SIETE para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora prestó servicios para la empresa demandada, que ejerce su actividad en el Comercio de Alimentación, en virtud de un contrato de trabajo por tiempo indefinido suscrito el 10-1-2007, categoría de auxiliar de caja reponedora, grupo profesional I, remitiéndose la cláusula tercera del contrato en cuanto al periodo de prueba a "la duración máxima permitida en Convenio Colectivo para la Categoría del trabajador". Mediante burofax de 20-3-07 la empresa comunicó a la actora que finalizaba la prestación de sus servicios el siguiente día "por no superar el periodo de prueba".

Contra sentencia que declaró la improcedencia del despido interpone recurso de suplicación la empresa denunciando en la exclusiva censura jurídica que despliega, sobre error in iudicando, infracción del art. 11 del Convenio Colectivo de Alimentación de la Comunidad de Madrid, y 14 y 84 del Estatuto de los Trabajadores, sosteniendo en su discurso argumental, en resumen, existe pacto expreso entre las partes que estipula un periodo de prueba de seis meses para la contratación indefinida para todos los grupos profesionales , por lo que la comunicación de 20-3-2007, anunciando a la actora no ha superado el periodo de prueba, se ajusta a la legalidad vigente. No existen datos de donde inferir que la duración de seis meses del periodo de prueba pactado resulte excesivo, ni datos ciertos que permitan negar virtualidad al pacto colectivo que nace de la libertad de negociación de empresarios y trabajadores, máxime si no se prueba el uso inadecuado y abusivo que dice la Juzgadora encubre la decisión empresarial, pues no se conoce, ni del relato de hechos probados se infiere, cuál es el número de contrataciones indefinidas y temporales formalizadas por la empresa que pudieran indicar existe una escasa y sospechosa contratación temporal, para así colegir en realidad la contratación indefinida encubre una contratación temporal sin causa.

El art. 11 del Convenio Colectivo del Comercio de Alimentación dispone para los contratos temporales un periodo de prueba variable según el grupo profesional de cada trabajador, quince días para el Grupo I, dos meses para los Grupos II y III, y cuatro meses para los Grupos IV y superiores. En los contratos celebrados con carácter indefinido la duración del periodo de prueba será de seis meses para todos los grupos profesionales.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda declarando "la improcedencia del despido de que fue objeto el 21-03-2007", con las consecuencias inherentes a esta declaración, para lo cual, razona, apoyándose en la doctrina sentada por sentencia de 14-2-2003 de la Sala de lo Social de Cataluña en un caso análogo, la duración del periodo de prueba establecido en el art. 11 del Convenio Colectivo de Comercio de Alimentación, de seis meses para todos los grupos profesionales, "resulta excesiva, puesto que es superior incluso a la duración máxima establecida para los grupos IV y superiores que sean contratados temporalmente, no existiendo causa alguna que justifique este trato diferenciado", encubriendo una contratación temporal sin causa para beneficiarse de las bonificaciones que dispensa nuestro ordenamiento.

TERCERO.- Interpone recurso de suplicación la empresa denunciando en la exclusiva censura jurídica que despliega, sobre error in iudicando, infracción del art. 11 del Convenio Colectivo de Alimentación de la Comunidad de Madrid, y 14 y 84 del Estatuto de los Trabajadores, sosteniendo en su discurso argumental, en resumen, existe pacto expreso entre las partes que estipula un periodo de prueba de seis meses para la contratación indefinida para todos los grupos profesionales , por lo que la comunicación de 20-3-2007, anunciando a la actora no ha superado el periodo de prueba, se ajusta a la legalidad vigente. No existen datos de donde inferir que la duración de seis meses del periodo de prueba pactado resulte excesivo, ni datos ciertos que permitan negar virtualidad al pacto colectivo que nace de la libertad de negociación de empresarios y trabajadores, máxime si no se prueba el uso inadecuado y abusivo que dice la Juzgadora encubre la decisión empresarial, pues no se conoce, ni del relato de hechos probados se infiere, cuál es el número de contrataciones indefinidas y temporales formalizadas por la empresa que pudieran indicar existe una escasa y sospechosa contratación temporal, para así colegir en realidad la contratación indefinida encubre una contratación temporal sin causa.

CUARTO.- La demandante, en su escrito de impugnación al recurso, comparte plenamente los argumentos esgrimidos en la sentencia recurrida, y concluye la decisión empresarial encubre un despido sin causa.

QUINTO.- Antes de dar cumplida respuesta al recurso conviene hacer una precisión: La sentencia en que se apoya la Juzgadora de instancia, de la Sala de lo Social de Cataluña, dio la razón a la empresa, estimando su recurso, por considerar el periodo de prueba pactado con mención del Convenio de aplicación se ajustaba a la legalidad. En efecto, dicha sentencia, de 14-3-2003, resolviendo el Recurso de Suplicación núm. 8033/2002, (AS 2003/1701 ) llega precisamente a concluir de modo diametralmente opuesto al de la sentencia aquí recurrida, y por eso no puede servir para refrendar su criterio. Basta a estos efectos con reproducir su fundamento de derecho segundo, del siguiente tenor:

"Con el resultado que se verá, la expuesta censura jurídica ha de merecer acogida; en base a las consideraciones siguientes: 1ª) La Magistrada sentenciadora -que como hemos apuntado rechazó la pretensión actora de nulidad del despido (por alegada discriminación por enfermedad o accidente de la trabajadora)- aprecia en esencia la fraudulencia del art. 10 del Convenio Colectivo de empresa, al permitir expresamente un período de prueba «que no podrá exceder de seis meses, cualquiera que sea el grupo profesional en el que ingrese el trabajador contratado, para los contratos de un año o superior. Y hay que decir ya: 1) que la demandante fue contratada por escrito para trabajar en calidad de gerente A, que comportaba la conducción de un "toro" o carretón para transportar "palets": ello en fecha 2 de mayo de 2001, para relación de trabajo de duración indefinida». El pacto del período de prueba estipulaba su duración de SEIS MESES, con remisión expresa al art. 10 del Convenio de empresa. La empresa comunicó a la trabajadora por carta de 29-10-2001 la extinción de su contrato por no haber superado el período de prueba. Hay que decir también: a) que la trabajadora incurrió en baja médica en 14.5.2001 por hecho que se dice constitutivo de accidente de trabajo (que principalmente le afectó al pie derecho -«hecho probado 3»-. Situación que duró hasta 23-9-2001: se refiere también determinada situación de la actora al reincorporarse a su trabajo: «destino en garita de recepción dando entrada a camiones "porque no tenía movilidad en el pie"; posteriormente se le encargaron tareas de limpieza y de carga» a pesar de las molestias que acusaba por la sobrecarga del pie «accidentado»: cosa que la demandante objetó... La demandante incurrió en nueva baja médica en 30.10-2001, «por enfermedad común». b) Hay que advertir también que según la cláusula contractual de prueba «la situación de excedencia y suspensión de trabajo» acogidas a los arts. 45 y 46 del Estatuto de los Trabajadores, interrumpirán el cómputo del período de prueba pactado, reanudándose a partir del alta médica o la reincorporación del trabajador: EX cláusula 3ª, EX folios 53 y ss. de los autos, («ramo de prueba» de la parte demandada).

Dato no recogido en el relato histórico de la sentencia recurrida, y no alegado en el presente recurso. Pero que resulta pacífico a la vista de las posturas de las partes en la instancia, y en esta vía de recurso.

2ª) La Magistrada sentenciadora entiende, como se apuntó, que el período de prueba pactado, así apoyado en el contrato escrito, por remisión a la referida cláusula del Convenio de empresa (por cuanto tal fijación de duración por seis meses) es «abusivo» «no tiene justificación en el presente supuesto y persigue una eventualidad y precariedad de la relación laboral contraria a la finalidad del propio instituto...»: concluyendo que se superó el plazo de dos meses, según lo previsto en el citado art. 14 del ET .

3ª) Sin embargo -y aun prescindiendo del hecho de que si restamos del período de prueba el referido período de suspensión, dicho período no habría durado más de dos meses- es lo cierto que según el reiterado art. 14 del ET en su actual redacción, y ya desde la reforma en el ET de 1980 (RCL 1980607 ) por la Ley 11/1994, de 19 de mayo (RCL 19941422, 1651 ), la duración del período de prueba será el estipulado «con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos»; estableciendo a continuación que «en defecto de pacto en Convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, -condición que se admite no concurre en la relación inter-partes- ni de dos meses para los demás trabajadores». De donde resulta que era válida y eficaz la estipulación escrita de 6 meses de duración del período de prueba; y que la empresa recurrente no hizo sino usar de una facultad reconocida en tan reiterado artículo del ET: sin que sea necesario dilucidar aquí si tal decisión constituía una condición (resolutoria, potestativa) del contrato o un «desistimiento», EX términos del citado art. 14 .

Y hay que insistir en lo expuesto: las disposiciones del art. 14 de los Estatutos permiten expresamente que la duración del período de prueba sea el estipulado en los Convenios Colectivos de trabajo -tampoco es el caso de dilucidar aquí si también los llamados convenios extraestatutarios-. Es decir, que sin duda hay que negar que aquellas disposiciones del art. 14 del ET sean de tan «Derecho necesario» que no sea posible establecer en los Convenios Colectivos períodos más amplios que los expresamente previstos en sus preceptos legales. Cosa diferente es que ya la duración convenida colectivamente fuera de por sí tan amplia que efectivamente ocultara la realidad de una especie de contrato temporal no causalizado, y desde luego, no permitido por las disposiciones legales «de Derecho necesario» del ET Así, la Sala 4ª del TS en su sentencia de 15 de julio de 1994 (rec. 369/1993 [RJ 19946666 ]) razonó que era «dilatado» un período de prueba de tres años (como se ve, antes de la reforma de la Ley 11/1994 ) (Fundamento de Derecho 4º «in fine»).

4ª) Para finalizar, parecen apuntar las razones de la sentencia de instancia a la obligación «ex lege» (reiterado art. 14 (1, párrafo 2º ) de «realizar experiencias que constituyan el objeto de la prueba». Pero luego no concluye sobre «lo adecuado o inadecuado» del período de prueba. En todo caso no se constatan en el relato histórico de la sentencia de instancia datos ciertos sobre el mayor o menor cumplimiento por la empresa, de aquella obligación legal en la situación enjuiciada".

SEXTO.- Despejado lo anterior, es decir, que en modo alguno la sentencia del TSJ de Cataluña de 14-2-2003 invocada por la sentencia de instancia, puede servir para avalar su razonamiento de que el periodo de prueba pactado de seis meses resulta excesivo encubriendo la contratación indefinida efectuada un auténtico contrato temporal, es preciso, a continuación, pasar a examinar la regulación del periodo de prueba tanto en el Estatuto de los Trabajadores como en el Convenio de aplicación, para partiendo de tal marco normativo y de los hechos que aparecen probados concluir si estamos o no ante un despido por fraude que en realidad encubriría una contratación temporal sin causa.

Dispone el art. 14 del ET lo siguiente:

"1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

2. Durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.

3. Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa.

Las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, y adopción o acogimiento, que afecten al trabajador durante el período de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes."

El art. 11 del Convenio Colectivo del Comercio de Alimentación dispone para los contratos temporales un periodo de prueba variable según el grupo profesional de cada trabajador, quince días para el Grupo I, dos meses para los Grupos II y III, y cuatro meses para los Grupos IV y superiores. En los contratos celebrados con carácter indefinido la duración del periodo de prueba será de seis meses para todos los grupos profesionales.

La duración del periodo de prueba y su regulación es acaso uno de los aspectos más problemáticos, al no coincidir en el mismo, los intereses de los sujetos de la relación laboral; el trabajador tiende a que sea lo más corto posible para conseguir rápidamente la fijeza de la relación laboral, mientras que el empresario tiende a prolongarlo para hacer más efectiva la prueba antes de que la relación se consolide. (Martín Valverde, Rodríguez-Sañudo y García Murcia).

Del artículo 14 del ET se desprende que los límites de duración del periodo de prueba son primeramente los señalados en el Convenio Colectivo, y solamente en defecto de este, la norma legal marca los límites (seis meses para los técnicos titulados y dos meses para los demás trabajadores). Cabe, como luego veremos, que el Convenio Colectivo marque una duración del periodo de prueba superior a la norma legal, pero lo que no cabe es que el periodo de prueba sea incrementado en su duración por contrato entre las partes superando el límite legal o convencional, pues en tal caso sería nulo el pacto bien en su totalidad (STS 18-2-1988 ) o en la parte del tiempo que exceda de lo establecido en Convenio o en defecto de éste por ley (STS 19-6-1990 ). Nulidad que se produciría al cabo si el pacto de prueba se formaliza por empresa que conocía perfectamente la aptitud del trabajador. (STS 18-1-2005 ).

Se ha dicho doctrinalmente (Val Tena: La duración periodo de prueba: límites. Comentario a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de noviembre de 2003 ) el legislador atribuye actualmente al convenio colectivo la posibilidad de fijar los límites temporales del período de prueba en todos los supuestos sin excepción, también cuando la empresa tiene menos de veinticinco trabajadores. Se trata, de entrada, de una «deslegalización relevante» [RIVERO LAMAS, J.: Documentación Laboral. «Estructuras y contenidos de la negociación colectiva en la Ley 11/1994 (Una aproximación interpretativa)» núm. 43, 1994, pg. 68 ], pues sólo en defecto de negociación colectiva sobre este pacto, la ley determina con carácter supletorio la extensión máxima. De esta forma, la norma legal, hasta entonces de carácter imperativo, inmodificable in peius por el convenio colectivo, queda a disposición de este último tanto para ser mejorada en beneficio del trabajador, estableciendo una duración más reducida, como para ser modificada en atención al interés del empresario, prolongando el período de prueba. La señalada «dispositivización» (SALA FRANCO, T.: La reforma del mercado de trabajo. CISS, Valencia, 1994, pg. 249) o -si se prefiere- «deslegalización relativa» (DE VAL TENA, A. L.: Pacto de prueba y contrato de trabajo. Civitas, Madrid, 1998, pg. 66 ) de la duración del período de prueba es la innovación más relevante que trajo la Ley de reforma 11/1994 . En principio, pudo pensarse que el legislador, con su actuación en esta dirección, quiso volver a implantar el régimen previsto en el artículo 17 de la LRL de 1976 y en el original artículo 14 de la ET/1980 , en la medida que éstos también hacían mención expresa a los convenios colectivos a fin de establecer la duración del período de prueba. Pero, al margen de esta coincidencia formal, en aquellos preceptos quedaban marcados límites imperativos máximos, condicionando necesariamente el campo de maniobra del convenio colectivo. Ahora, en cambio, la vigente redacción del artículo 14 del ET , desmarcándose de la anterior, configura una norma de derecho dispositivo. Todo lo más, el precedente en nuestro Derecho habría que encontrarlo en los orígenes de este instituto jurídico, concretamente en la regulación sectorial o incluso en las simples prácticas contractuales [PASCUAL ALLEN, C.: La reforma del mercado de trabajo. «Forma, período de prueba y duración del contrato» en VALDÉS DAL-RÉ, F. (Dir.), Lex Nova, Valladolid, 1994, pg. 73]. Así pues, los convenios colectivos quedan expresamente habilitados para ordenar la duración máxima del período de prueba, observando en este punto una relación de supletoriedad con la norma estatal, en tanto ésta sólo se aplicará cuando el convenio colectivo no contenga previsión alguna sobre la materia. Ninguna otra referencia o llamada encontramos en la redacción del precepto.

Con todo, la autonomía contractual conserva una parcela de regulación importante, en tanto las partes están facultadas para establecer la extensión temporal del período de prueba, siempre respetando o mejorando -fijando una duración inferior- la establecida por el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, la marcada en el artículo 14 del ET . Sobre la duración máxima del pacto de prueba, la Ley o el convenio colectivo se constituyen en normas relativamente imperativas, configuradoras de máximos de derecho necesario, que impiden superarlos al pacto individual, pero que sí permiten rebajarlos en beneficio del trabajador. Dentro de los márgenes señalados, la autonomía individual puede moverse con total libertad.

También el abuso de derecho puede limitar las posibilidades de la autonomía individual cuando el contenido del pacto de prueba atenta a la finalidad y esencia misma del período de prueba. Un riesgo evidente entraña la habilitación preferente concedida a los convenios colectivos, de cualquier ámbito, para fijar la duración máxima del período de prueba, porque, al no quedar condicionada por unos topes máximos e indisponibles, es posible pactar plazos muy amplios, que colocarán al empresario en una posición muy ventajosa. No hay que olvidar que la sujeción a unos límites cronológicos, que impiden la prolongación de la prueba, se justifica por la posición de desventaja del trabajador durante la misma (SEMPERE NAVARRO, A. V.: Revista Española de Derecho del Trabajo. «Resolución del vínculo laboral y período de prueba» núm. 6, 1981, pg. 249), al perder las garantías sobre la estabilidad de su relación contractual.

En estas coordenadas se mueve la STSJ Comunidad Valenciana de 11 de marzo de 2004 [AS 2004, 1709] según la que: "el período de prueba tiene un componente causal, aunque éste aparezca difuminado en ocasiones como consecuencia de la posibilidad de extinción sin causa que caracteriza la institución probatoria y por la amplitud con que el art. 14 del ET transfiere al convenio colectivo la determinación de su duración máxima. Resulta, pues, que el abuso de derecho limita las posibilidades de la autonomía individual cuando el resultado del pacto atenta a la finalidad y esencia misma del período de prueba.

Desde antiguo, la doctrina del abuso de derecho ha sido objeto de análisis jurisprudencial. La sentencia de la Sala de lo Civil del TS, de 14-2-1944 se refirió al uso de un derecho objetivo y externamente legal, al daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y, finalmente, a la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada de forma subjetiva y/o objetiva. En este último caso, de indudable interés en este litigio, la manifestación objetiva del abuso de derecho surge cuando el daño procede del exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho. Para delimitar si se cumple la finalidad del período de prueba, es un elemento fundamental, a tener en cuenta, la complejidad de los trabajos contratados, de tal manera que las aptitudes del trabajador se conocerán con mayor rapidez cuanto menor sea la especialidad profesional exigida. De ello es consciente el propio art. 14, núm. 1, párrafo primero , cuando distingue entre los Técnicos Titulados, de los demás trabajadores, y mientras que fija a los primeros un plazo máximo de seis meses, para los restantes habla sólo de dos. Resulta por ello fundamental el análisis del concreto puesto de trabajo para el que el trabajador es contratado. En el presente caso, el trabajo de promotor llevado a cabo por la trabajadora consistía básicamente en la captación de clientes para anunciarse en una guía telefónica. Resulta difícil que para advertir la capacitación profesional para una actividad de estas características resulte necesario que el empresario disponga de un período de prueba de dos años. Pero profundizando un poco más en los factores mencionados en el convenio colectivo para justificar la excepcional duración del período de prueba previsto para la actividad de promotor de entrada tampoco termina de explicarse que éste resulte necesario. El art. 14 del convenio menciona como datos justificativos de la excepcionalidad la especial «formación» y «experiencia» que la actividad de promotor de entrada requiere, aunque resulta dudosa que estos datos en todo caso justifiquen la duración prolongada. En efecto, aun en el caso de que durante la contratación se facilitara al trabajador una formación de tal magnitud (lo que, de otro lado, no consta) resulta totalmente inadecuado vincular el período de prueba a dicha formación, porque si así fuera se condenaría a la precariedad permanente a los trabajadores en aquellos sectores de actividad que requieren una actualización y formación continua. La formación requerida previamente o que pueda impartirse después, puede ser indicativo de la duración que el período de prueba puede requerir, por remitir al período de tiempo que el empresario necesitaría previsiblemente para asegurarse de la capacidad del trabajador, pero resulta obvio que dicho conocimiento puede razonablemente adquirirse antes de que concluya la formación que la empresa prevé prestar. Formación y período de prueba no van, pues, irremisiblemente unidos. Lo mismo puede decirse de la experiencia, puesto que ésta no es necesariamente un requisito de capacitación sino un rasgo que se adquiere con el tiempo de trabajo efectivo. La causa del período de prueba tiene un contenido diferente y mucho más elemental, puesto que persigue la comprobación de la capacitación. Resulta evidente que, si lo que pretendía el convenio era señalar que la actividad de promotor de entrada requiere la comprobación de la capacidad formativa como de la capacidad para adquirir y acumular experiencia, parece un tanto excesivo que para ello se establezca un período de prueba de dos años. Resulta razonable pensar que, sin prejuzgar las posibilidades que pueden presentarse en otros contratos, en el caso de la actividad objeto del presente recurso de suplicación, no concurren más características que las generales del puesto de promotor de entrada, y desde luego en ellas no es posible encontrar particulares circunstancias para cuya comprobación la empresa necesite un período de tiempo tan prolongado.".

También la sentencia de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid, Sección 2ª, de fecha 28 noviembre de 2003, Recurso de Suplicación núm. 3995/2003 , advierte de los efectos perniciosos de los abusos en el periodo de prueba cuando apunta :

"Los límites a la duración del período de prueba, vienen determinados además de por la voluntad de las partes, por la propia finalidad de la institución y por el abuso del derecho. La Ley no ampara el abuso del derecho dice el art. 7-2 del Código Civil (LEG 188927 ), ni el fraude de Ley art. 6-4 del mismo texto.

El objeto del período de prueba es el conocimiento por ambas partes del objeto del contrato y ver si se cumplen las expectativas que, tanto el trabajador como el empresario tienen de la relación. Por ello, dice el art. 14 ET "El empresario y el trabajador están, respectivamente obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba". A continuación añade que el trabajador, durante el período de prueba, tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeña como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.

Es claro que esta característica del período de prueba es más ventajosa para el empresario, ya que el trabajador puede dimitir en cualquier momento de la relación con la única obligación de preavisar. Por ello, y teniendo en cuenta que en nuestro ordenamiento no cabe el despido ad mutum, y ello es una manifestación del derecho al trabajo reconocido en el artículo 35 de la Constitución , es preciso reconocer un límite a esta libre extinción admitida en el período de prueba. El límite vendrá determinado por el tiempo suficiente para que el empresario pueda considerar apto al trabajador para el puesto ofertado. Tiempo que como hemos reconocido anteriormente no puede ser igual en todo tipo de prestaciones. Pero es difícil aceptar, aun considerando la complejidad de las tareas propias de una empresa auditora, y la habitualidad de la polivalencia funcional en la misma, que sean necesarios tres años para que "el riesgo que asuma el empresario al incorporar a personas que no reúnan las condiciones suficientes para los cometidos que haya de encargárseles" (art. 8 del Convenio Colectivo) sea soportable.

Es dudoso que la estabilidad en el empleo fomentado por nuestro ordenamiento jurídico, lo que se manifiesta en la causalidad de los contratos temporales, quede asegurada en este precepto. Hay que tener en cuenta que ambos contratos (los de los actores que dan origen a las actuaciones) se celebraron al amparo de la Ley 50/1998 (RCL 19983063 y RCL 1999, 1204 ) por tiempo indefinido para desempleados menores de 30 años. Ello implica que la empresa se benefició de las bonificaciones a la Seguridad Social. Ha utilizado una institución que tiene una finalidad concreta que es el conocimiento de las partes durante un tiempo superior al normal, lo que constituye un abuso de derecho y un fraude de Ley según el concepto del mismo recogido en el art. 6-4 del C. Civil .

Aunque la libertad con la que cuenta el Convenio Colectivo para regular las características del período de prueba parece total, hay que entender que duraciones excesivamente largas del mismo van en contra del espíritu de la institución. De hecho, cuando en otros supuestos de contratación se ha permitido que la negociación colectiva establezca duraciones diferentes a las establecidas con carácter general en la norma legal, esta posibilidad se ha condicionado a la existencia de circunstancias que lo justifiquen (por ejemplo el art. 15-1-b ) ET contratos eventuales). Por ello, el fraude de Ley debe actuar como límite a la libertad negocial para que con la intención de mantener las condiciones de los trabajadores ya empleados no introduzca elementos de precarización. Tesis compartida por la doctrina (Sala, Ballester, López Gandía).

Por todos los razonamientos expuestos se debe inaplicar el art. 8 del Convenio Colectivo con base en el art. 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578 y 2635 ) y debemos desestimar el recurso y confirmar la Sentencia de instancia".

Pues bien, a la vista del panorama legal actualmente existe, los Convenios Colectivos tienen primacía para determinar la duración del periodo de prueba, incluso superando los límites del art. 14 del ET , pero como acontece en todo tipo de pacto, acuerdo o contrato, ello es así siempre que no sea contrariando determinados límites al ejercicio de los derechos subjetivos o de legalidad por actuación fraudulenta. En este orden de cosas, tenemos que determinar a continuación si el planteamiento del que parte la sentencia recurrida, según el cual el periodo de prueba fijado por seis meses encubre una contratación temporal sin causa para beneficiarse de las bonificaciones que dispensa nuestro ordenamiento, es o no complaciente con la normativa denunciada. Y la respuesta ha de ser negativa, pues para empezar el hecho de que se distinga entre contratación temporal y contratación indefinida, estableciendo una mayor duración del periodo de prueba para esta última, no parece desproporcionado en función de las obligaciones adquiridas por el empresario para extinguir el contrato. Menos entendible es que para los contratos de duración indefinida se exprese un periodo de prueba por seis meses para todos los grupos profesionales, sin distinción, puesto que parece más lógico se gradúe atendiendo a las distintas complejidades técnicas, de manera que se exija una mayor duración a los técnicos titulados sobre los que no lo son; en definitiva, exigiendo una mayor duración respecto del trabajo cualificado sobre el que no lo es. Pero, aún así, no consideramos que tal regulación pactada sea abusiva o fraudulenta. Y es que no se trata de los supuestos límites antes analizados por las sentencias del TSJ de Madrid y Valencia, de superación de plazos claramente desproporcionados, dos y tres años, para conocer la aptitud del trabajador para el trabajo ofertado. Verdad es que seis meses como periodo de prueba exigible a una trabajadora que, como la actora, tiene la categoría de auxiliar de caja reponedora, para el que no se necesita una especial cualificación técnica, no parece a primera vista el más idóneo en orden a conocer sus aptitudes profesionales experimentando sobre el terreno sus cualidades y condiciones. Con un plazo menor habría sido suficiente. Ahora bien, para que exista abuso de derecho es necesario, según el art. 7.2 del Código Civil , se sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho. Y tal duración de seis meses del periodo de prueba lo es, además, en el contexto de un contrato suscrito por tiempo indefinido, con la garantía que da la intervención de representantes de trabajadores y empresarios, fruto de su autonomía colectiva, en el acuerdo libremente alcanzado con el Convenio Colectivo. Por lo demás, el fraude no se presume, sino que ha de ser patente y claro en la decidida intención de las partes de burlar el ordenamiento jurídico, de ahí que el art. 6.4 del Código Civil disponga los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. No se conoce, ni del relato de hechos probados se infiere, cuál es el número de contrataciones indefinidas y temporales formalizadas por la empresa que pudieran indicar existe una escasa y "sospechosa contratación temporal", para así colegir en realidad la contratación indefinida encubre una contratación temporal sin causa que permita una actuación ilegal de la demandada, de ahí que, no concurriendo el abuso ni el fraude, la consecuencia deba ser estimar el recurso revocando la sentencia, al no existir un despido sino la falta de superación del periodo de prueba.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de DINOSOL SUPERMERCADOS SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 15, de fecha 6 de junio de 2007 , en virtud de demanda interpuesta por Dª. Sonia contra la recurrente, y con revocación de la meritada sentencia, desestimando la demanda, absolvemos a la demandada. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000nºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.