Sentencia Social Nº 8723/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4111/2009 de 26 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0038904

RM

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 26 de noviembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8723/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Lsg Sky Chefs España, S.A. y Newrest Servair.S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 3 de octubre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 603/2008 y siendo recurridos Jesús Luis y -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de julio de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de octubre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo la excepción de falta de legitimación pasiva de NEWREST SERVAIR, S.L., y de indefensión por modificación sustancial y estimo en parte la demanda presentada por D. Jesús Luis , frente a las empresas LSG SKY CHEFS ESPAÑA, S.A. y NEWREST SERVAIR, S.L., y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y declaro improcedente el despido acordado por la empresa demandada en fecha 07-07-08 y, en consecuencia, condeno a ésta a la inmediata readmisión del actor en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido o, a su elección, a que le abone una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose los períodos inferiores al año y con un máximo de 42 mensualidades, siendo que en este caso debe aplicarse dicho tope, cifrada en el importe de 103.325,46 euros y pudiendo ejercitar su derecho de opción en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, y entendiéndose que opta por la readmisión en el supuesto de no ejercitarlo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder al FONDO DE GARANTIA SALARIAL."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora D. Jesús Luis , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y orden de las empresas demandadas con antigüedad desde el 14/05/1974, categoría profesional de Supervisor y salario de 2.460,13 euros mensuales brutos, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La empresa entregó al actor una carta de fecha 07/07/08 comunicándole que se había producido la extinción de su contrato de trabajo con fecha 08/05/08 porque la Dirección de Trabajo, mediante resolución de fecha 08-05-08 autoriza la extinción de los contratos de trabajo de 184 empleados, entre ellos el actor, por los siguientes motivos: "Pertenencia a la plantilla de LSG en la ciudad de Barcelona", "Pertenencia a la actividad de catering aéreo" y "Su puesto de trabajo SUPERVISOR es calificable como puesto directo adscrito al Área de RAMPA y que se ha identificado como puesto de trabajo excedente en la nueva organización." La carta de despido fue firmada por el actor y el finiquito también con la coletilla "NO CONFORME".

TERCERO.- La resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 08-05-08 (la misma a que se refiere el hecho probado anterior) dice que ambas demandadas solicitan la extinción de los contratos de 220 trabajadores, en el hecho quinto dice que la representación legal del Grupo Empresarial conformado por las empresas instantes de los expedientes han presentado las solicitud final de los mismo, a los que se adjunta el acta final del periodo de consultas, de fecha 23-04-08 alcanzado entre las representaciones legales de ambas empresas y la laboral de éstas y que dicho preacuerdo ha sido ratificado por las asambleas de trabajadores de M laga, Palma de Mallorca, Barcelona y Madrid, y que en eses escrito solicitan la autorización para la extinci n de las relaciones laborales de 184 trabajadores de ambas empresas del Grupo pertenecientes a los centros de trabajo de las provincias antes mencionadas. En el hecho quinto dice que "De conformidad con lo dispuesto en el art culo 73 de la Ley 30/92 ...procede acumular los expedientes incoados por ambas empresas LSG SKY CHEFS ESPAÑA, S.A., y NEWREST SERVAIR, S.L., dada la identidad sustancial e íntima conexión que guardan entre sí, en orden a dictar una única resolución." Finalmente autoriza a la representación legal del Grupo de Empresas configurado por LSG SKY CHEFS ESPAÑA, S.A., y NEWREST SERVAIR, S.L., la extinción de las relaciones laborales de 184 trabajadores de las plantillas de ambas empresa del grupo pertenecientes a los centros de trabajo de Madrid, Barcelona, Málaga y Palma de Mallorca, en la forma, término y condiciones estipuladas en el Preacuerdo de fecha 23-04-08.

CUARTO.- El acuerdo de 23-04-08 en su apartado I establece que "Con fecha 31 de Enero de 2008, Newrest Servair, S.L. adquirió las acciones de LSG SKY CHEFS ESPAÑA, S.A., comprendiendo todas sus actividades (catering aéreo y colectividades). El pacto III dice "El presente Preacuerdo es pacto previo y fundamental de un conjunto de medidas (proceso de racionalización) para abordar e impulsar la integración de negocios o, en su caso, fusión de LAS EMPRESAS." También, en dicho acuerdo en la cláusula Primera ambas partes (representación empresarial y de los trabajadores) acuerdan la extinción de 184 contratos de trabajo, de los cuales 117 contratos (apartado B de la misma cláusula) dice que serán designados por LA EMPRESA en función de los factores y por el orden siguiente: "Pertenencia a la plantilla actual de LSG", "Pertenencia a la actividad de catering aéreo", "Puesto de trabajo excedente por innecesario en la nueva organización" y "Mayor coste operativo (salario y cargas sociales)." (El acuerdo se tiene por reproducido).

QUINTO.- El mismo acuerdo en la cláusula Cuarta , que lleva el título de "RECOLOCACIÓN DIFERIDA" dice que "Los trabajadores adscritos a los Centros de Madrid y Barcelona afectados por esta medida extinguen su contrato a la fecha de incorporación a la misma, percibiendo una cantidad equivalente al 40% de la indemnización que les hubiera correspondido de acuerdo con el módulo de cálculo...."Durante su permanencia en la situación de "Espera a la Recolocación" percibirá la prestación por desempleo que le corresponda legalmente y un complemento, con cargo a la Empresa, por importe bruto anual de 6.000 euros, pagaderos en doce pagos de 500 euros/mes. El plazo máximo de permanencia será de dos años, de fecha a fecha, transcurrido el cual, y en su caso, LAS EMPRESAS se comprometen de forma solidaria a hacer efectiva dichas recolocaciones.

En el momento de acogimiento a la Medida la Empresa comprometerá documentalmente, a fecha cierta, la reincorporación del trabajador en su categoría profesional o equivalente, pudiendo, en dicho documento establecer las condiciones de formación y readaptación necesarias para el puesto de cobertura al que se establezca inicialmente su derecho a la reincorporación si ello fuera necesario."

El apartado 4.3 de la misma cláusula establece que "La extinción de la relación laboral se producirá a partir de la notificación de la resolución administrativa de la DGT y durante el período de doce meses siguientes."

El apartado 4.4 dice: "LAS EMPRESAS podrán excepcionar a los empleados susceptibles de aplicación de esta medida, por razones operativas de carácter objetivo." El acuerdo se tiene por reproducido.

SEXTO.- En la cláusula Décima del mismo Acuerdo las representaciones de las partes pactaron que "A los exclusivos efectos de aplicación de esta Acuerdo y los referidos en el Antecedente IV del mismo, LAS EMPRESAS asumen solidariamente las obligaciones contraídas y las facultades que se derivan del Acuerdo y de la resolución administrativa de la Autoridad Laboral".

SÉPTIMO.- En el acta que consta la Octava reunión de la comisión de seguimiento, celebrada el 4 de julio del año en curso en Madrid M II consta lo siguiente: "Después de varias reuniones de la Comisión de Seguimiento, para el Centro de Trabajo de Barcelona, la empresa identifica como puestos de trabajo amortizables y excedentes los que se especifican en Anexo I, constando categoría y Departamento, precisando el empleado susceptible de ser cesado en aplicación de los criterios de selección del ERE y después de analizar que no existen otros puestos en la organización para su reubicación.

Por la representación social se hace remisión a la resolución del ERE y la facultad de designación que tiene la empresa."

Entre los trabajadores incluidos en el Anexo I está el actor, como supervisor del Departamento RAMPA, junto a otros cuatro del mismo Departamento, de los cuales 3 prestan servicios actualmente en la empresa NEWREST SERVAIR, S.L. Otros trabajadores de LSG SKY CHEFS ESPAÑA, S.A., prestan servicios actualmente en NEWREST SERVAIR, S.L.

OCTAVO.- El actor estuvo de vacaciones el período 22-06-08 a 12-07-08.

NOVENO.- El actor impuso un burofax en fecha 09-07-08, que la empresa LSG SKY CHEFS ESPAÑA, S.A. recibió el 15 del mismo mes, en el cual el demandante manifestaba que por primera vez, mediante una llamada de teléfono el 07-07-08, tuvo conocimiento de que debía ir a la empresa a firmar el finiquito y de que había sido incluido en la lista de afectados por ERE, que había pasado por la empresa y había manifestado la opción por la recolocación y que el responsable de RRHH le había comunicado la imposibilidad de realizar dicha opción, que se le había entregado la documentación por desempleo y se le había pagado el 100% de la indemnización, añadía que persistía en su opción y que deseaba que la empresa la tramitase, que asimismo no había recibido antes notificación sobre su inclusión en el ERE porque estaba de vacaciones desde el día 22.06.08.

DÉCIMO.- El actor no ostenta la condición de representante de los trabajadores.

UNDÉCIMO.- Presentada papeleta de conciliación ante la SC en fecha 11-07-08, se celebró acto conciliatorio el día 31-07-08, finalizando sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes demandadas, Lsg Sky Chefs España S.A. y Newrest Servair S.L., que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Jesús Luis , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de instancia estimatorio de la acción de despido ejercitada, formulan las empresas codemandadas recurso de suplicación que desarrollan en diez motivos, de los cuales, por razones de método, al afectar al orden público procesal, procede examinar conjuntamente, dada su íntima conexión el octavo y el noveno, mediante los que, al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del art. 191 de la Ley Procesal Laboral , acusan las recurrentes la denuncia de la contravención de lo dispuesto en el art. 85.1 de la Ley Adjetiva Laboral , en relación con el art. 24 de la Constitución Española.

Antes de abordar los concretos hechos enjuiciados es preciso recordar que, como constante doctrina emanada del Tribunal Supremo ha establecido, para que pueda tener viabilidad el motivo basado en la infracción de normas esenciales del procedimiento es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: A) Que se haya infringido una norma procesal. B) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia. C) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto. D) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión. E) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida.

Conviene, asimismo, tener en cuenta que es criterio general sustentado jurisprudencialmente, que la nulidad es un remedio extraordinario que debe aplicarse únicamente en los casos en que se produzca la infracción de una norma o garantía del procedimiento que ocasione indefensión material y no meramente formal, indefensión que no haya otro medio de paliar. La doctrina constitucional por su parte tiene señalado, que sólo podrá tener relevancia constitucional por causar indefensión, bien la denegación de pruebas relevantes sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad carente de razón o manifiestamente arbitraria (SSTC 149/1987 de 30 septiembre [RTC 1987149]52/1989 de 22 febrero [RTC 198952], 131/1995 de 11 de septiembre [RTC 1995131 ]), bien su admisión y no práctica o su práctica errónea lo que equivale a una inadmisión inmotivada, así sentencias 50/1988 (RTC 198850) y 357/1993 (RTC 1993357 ).

SEGUNDO.- Alegan las codemandadas que se ha producido en este caso una variación sustancial de la demanda generadora de indefensión.

Debemos recordar, en primer término, que el artículo 80.1.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , establece que en ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o en la reclamación administrativa previa, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquéllas.Como consideró el Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de marzo de 1988 , para que pueda apreciarse una variación sustancial es necesario que la modificación que se proponga, por afectar de forma decisiva a la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se fundamente, introduzca un elemento de innovación susceptible de generar para la parte contraria una situación de indefensión, bien entendido que la prohibición examinada no puede ser interpretada con un rigor formal excesivo, ya que es misión de todo contendiente y de sus Letrados prever cualquier derivación coincidente que pudiera surgir en el curso del juicio( Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 1 de julio de 1985 ).

Posteriormente la materia ha sido analizada con mayor profundidad y el límite para considerar sustancial una modificación se ha colocado en el punto en el que la variación afecta de forma decisiva a la pretensión misma ejercitada o a los hechos en que se fundamenta, insertando elementos susceptibles de generar una situación de indefensión; así, la producción o no de indefensión se convierte en el criterio diferenciador de la variación sustancial, prohibida por la norma legal, respecto de la que no lo es, y que, por consiguiente, debe aceptarse sin dificultad alguna.

TERCERO.- En el supuesto que nos ocupa, como con acierto aducen las recurrentes, la demanda planteaba la existencia de un presunto despido verbal y giraba entorno a la opción de recolocación diferida. Nada, ni siquiera de forma indiciaria o implícita se decía en la misma respecto de las existencia de otros supervisores que prestan servicio en la empresa y no han sido despedidos, ni respecto de las concretas causas de despido que le fueron aplicadas ni si su puesto de trabajo es necesario ni si tiene un derecho preferente respecto de otros trabajadores.

Efectivamente, como razona la Juzgadora de instancia, no constituye una variación sustancial añadir en el acto del juicio la calificación de improcedencia del despido. Tal calificación es de carácter jurídico y en cualquier caso le corresponde a aquélla por imperativo legal. Sin embargo, sí lo es ampliar la demanda inicial con un cúmulo de hechos completamente nuevos y distintos de los aducidos en el escrito rector del proceso, de tal modo que la decisión combatida se pronuncia sobre un contexto que poco tiene que ver con el primitivo planteamiento. Tal actitud genera una indudable indefensión a las recurrentes que no han podido oponerse debidamente a unas alegaciones, inesperadas, ni siquiera haciendo alarde de la mayor previsión. Por ello los motivos aducidos deben prosperar en cuanto a la existencia de la variación sustancial alegada, mas la nulidad solicitada, por economía procesal, en aras a que la incidencia de aquélla sea lo menor posible, solo debe alcanzar a la sentencia de instancia, reponiendo las actuaciones al momento anterior a dictarla, al objeto de que por la Magistrada de instancia, se dicte nueva resolución, con libertad de criterio y haciendo uso de diligencias para mejor proveer si lo estimare oportuno, mediante la que se decidan las cuestiones oportunamente planteadas en el proceso, con exclusión de aquéllas novedosas respecto del planteamiento inicial de la demanda y que han sido objeto de análisis en los fundamentos precedentes. Lo razonado, releva a la Sala, por obvias razones del examen del resto de los motivos aducidos. Asimismo, en atención a lo expuesto no pueden admitirse los documentos que acompañan al recurso, relativos a cuestiones que no deben ser objeto de examen en la presente litis y que deben ser devueltos a la parte, dejando copia fehaciente en los autos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de suplicación interpuesto por LGS SKY CHEFS ESPAÑA S.A. y NEWREST SEVAIR S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona, en fecha 3 de octubre de 2008 , autos nº 603/08, seguidos a instancia de D. Jesús Luis , contra aquéllas y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, DEBEMOS anular y anulamos dicha resolución, mandando reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictarla, al objeto de que por la Magistrada de instancia se dicte nueva sentencia, con plena libertad de criterio y haciendo uso de diligencias para mejor proveer, mediante la que se resuelvan las cuestiones oportunamente deducidas en el proceso, haciendo exclusión de aquéllas que constituyen una variación sustancial en los términos estudiados, subsanando con ello el defecto acusado.

Habiéndose desestimado el recurso, se dispone la pérdida de la cantidad objeto de depósito, previsto en el artículo 227 de la Ley de Procedimiento Laboral , que se ingresará en el Tesoro Público, y respecto a la consignación, désele el destino legal.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.