Sentencia Social Nº 873/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 758/2013 de 21 de Mayo de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 758/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/005559

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0005559

SENTENCIA Nº: 873/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiuno de mayo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por INAER HELICOPTEROS SAU, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número diez de los de Bilbao, de fecha doce de noviembre de dos mil doce , dictada en los autos núm. 553/12, seguidos a instancia de Dª Isidora , frente a la mercantil que ahora es parte recurrente, sobre Despido (DSP).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La demandante Dña. Isidora ha venido prestando servicios para la empresa Inaer Helicópteros SAU, con una antigüedad de 2 de junio del 2000, categoría profesional de copiloto A bajo supervisión y salario mensual de 3.375,28 euros mensuales con p/p de pagas extras.

2).- La empresa se dedica a la actividad de transporte en helicópteros y trabajos aéreos.

3).- La demandante ha tenido varios contratos con la anterior mercantil denominada Inaer Helicópteros Off Shore S.A., con periodo de desempleo posterior de septiembre 2003 a diciembre 2003.

4).- Con fecha 1 de junio del 2011 se suscribió entre la demandante y las representaciones de Inaer Helicópteros SAU y Inaer Helicópteros Off Shore SAU, acordando la subrogación por Inaer Helicopteros SAU y reconociéndola una antigüedad de 2 de junio del 2000.

5).- Con fecha 8-5-12 la demandante recibió comunicación de extinción por causas objetivas de fecha 4-5-12, en la que literalmente se manifiesta:

'Por medio de la presente, lamentamos tener que comunicarle que la Dirección de esta Compañía se ve en la obligación de extinguir su contrato de trabajo, debido a las razones objetivas que pasamos a exponerle.

En este sentido no se encuentra en condiciones de continuar con su prestación de servicios para esta Compañía, puesto que, como Ud. bien conoce, no ha superado las pruebas de verificación de competencia en el tipo AW139 realizado en el simulador en Milán el pasado día 9 de enero, motivo por el cual no es apta para realizar su trabajo habitual como Copiloto de la Compañía.

En virtud de lo anterior, llegamos a la conclusión de que Ud. se encuentra incursa en un supuesto de ineptitud sobrevenida por el desempeño de su trabajo, debida a su falta de aptitud para desarrollar sus labores como Copiloto de la Compañía al no haber superado las pruebas necesarias para poder llevar a cabo sus tareas profesionales, lo que obliga a esta Compañía a extinguir su contrato de trabajo por causas objetivas.

Por las razones expuestas, mediante el presente escrito, y al amparo de lo dispuesto en los artículos 52 , 53 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores , se le comunica la extinción de su contrato de trabajo por las causas objetivas que le han sido puestas de manifiesto y previstas en la letra a) del art. 52 ET y a tal efecto y en cumplimiento de la legalidad vigente, se le informa de lo siguiente.

- Que la extinción de su contrato de trabajo tendrá efectos a partir del 4 de mayo del presente año, fecha en la que procederemos a cursar su baja en la empresa a todos los efectos.

- En virtud de lo establecido en el apartado b) del artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores , ponemos a su disposición, junto con la entrega de la presente, la indemnización económica que por esta extinción legalmente le corresponde, y que asciende a la cantidad de 10.790,45€ (diez mil setecientos noventa euros con cuarenta y cinco céntimos), poniendo a su disposición igualmente los salarios correspondientes al plazo de preaviso de quince días y que asciende a la suma de 1.878,50€ (mil ochocientos setenta y ocho euros con cincuenta céntimos).

- Una vez recibida la presente comunicación, se procederá a poner a su disposición la liquidación final de sus devengos, después de las deducciones legales que correspondan practicar.

Rogándole se sirva firmar el duplicado de la presente en señal de recepción, y esperando entienda las razones que obligan a la empresa a tomar esta decisión, quedamos a su entera disposición'.

La empresa puso a disposición de la demandante la indemnización que se hace constar en la comunicación de extinción.

6).- La demandante tiene licencia de vuelo hasta el 15 de febrero del 2016. La habilitación IR (transporte de personas) se la caducaba en fecha 28 de febrero del 2012. La demandante con fecha enero del 2012 se presentó a las pruebas para obtener la habilitación IR, siendo realizadas en Milán obteniendo el resultado en tal parte de 'no apto'.

De nuevo en el mes de marzo 2012, de nuevo se llevaron a cabo pruebas con el comandante Sr. Julio , quien ostenta titulo de examinador, obteniendo el resultado de no apto en razón a lo siguiente:

'En la preparación al vuelo se le encargó el día anterior antes del mediodía que para las 10:00 LT del día siguiente estuviera el plan de vuelo instrumental presentado y autorizado. El plan de vuelo lo presenta a control después de varias horas de preparación con graves incorrecciones que impedían su aprobación y denotaba un total desconocimiento del mismo. Se corrigen con coordinación de vuelos y procedemos al mismo. Durante el vuelo se producen concatenación de errores tales como desorientación espacial, fallo en la introducción de puntos en el FMS, nivel de transición, call outs, lecturas de fichas, colocación de mínimos y bajarse de los mínimos así como colocación errónea de ayudas y una deficiente realización del ILS.'

7).- La actora sufrió una agresión el 17 de diciembre del 2.011, habiendo causada baja médica hasta el 16 de febrero 2012. Posteriormente ha cursado una nueva baja médica con el mismo diagnostico con fecha 25 de abril 2012. Esta continúa en situación de incapacidad temporal.

8).- La demandante ha venido siendo formada e instruida por la empresa desde su contratación tal y como se refleja en el documento nº 5 de la demandada.

9).- La empresa ha procedido a despedir por esta misma causa a otro copiloto que asimismo no fue declarado apto en las pruebas.

10).- La demandante no ostenta ni han ostentado cargo de representación legal ni sindical alguno.

11).- Con fecha 25-6-12 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimando en lo esencial la demanda formulada por Dña. Isidora frente a Inaer Helicópteros SAU debo declarar y declaro el despido causado al actor como improcedente y en su consecuencia debo condenar y condeno a la empresa Inaer Helicópteros SAU a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora, con obligación de esta de proceder a la devolución de la indemnización percibida o el abono de la indemnización de 60.328,10 euros compensándose con la suma indemnizatoria percibida, y, sin que procedan los salarios de tramitación.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia se formalizó, por la parte demandada, recurso de suplicación, que no fue objeto de impugnación.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el día 24 de abril de 2013, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 29 de abril de 2013, se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del 7 de mayo siguiente, en que se inició, prosiguiendo el 14 de ese mismo mes.

Fundamentos

PRIMERO.- La temática fundamental que propone el presente recurso de suplicación gira en torno al tiempo de prestación de servicios y al salario computables a efectos de cuantificar la indemnización que la empresa que lo interpone estaba obligada a poner a disposición de la actora en el momento en que procedió a notificarle el despido objetivo por la causa prevista en la letra a) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores .

En lo que respecta al primer parámetro, el órgano de instancia entiende que la antigüedad a considerar se remonta al 2 de junio de 2000, expresamente reconocida en el documento de subrogación suscrito el día 1 de junio de 2011, en lugar de la de 10 de mayo de 2005, manejada por la empresa. En relación al módulo salarial, fija su cuantía en 3.375,28 euros mensuales, promedio de las retribuciones correspondientes a los últimos seis meses de prestación de servicios (aunque en el fundamento de derecho de su sentencia hace mención a los comprendidos entre noviembre y junio, que no coinciden con ese período), frente a los 2.312,10 euros contabilizados por la demandada sobre la base del último salario fijo y de la media de las retribuciones variables devengadas en el año inmediatamente anterior al cese.

A partir de los datos reseñados, el juzgador 'a quo' concluye que la indemnización a percibir por la trabajadora ascendía a 26.812,49 euros, y no a los 10.790,45 euros que su empleadora le abonó al entregarle la carta de cese, y que tan importante diferencia, y las circunstancias que la motivan, excluyen la aplicación de la doctrina jurisprudencial del 'error excusable'.

En definitiva, el Juzgado de lo Social dictó sentencia en la que, estimando en lo sustancial la demanda formulada por la actora, declaró la improcedencia del despido de que fue objeto, con efectos de 4 de mayo de 2012, con las consecuencias legales que de tal pronunciamiento dimanan, sin pronunciarse expresamente sobre la concurrencia de la causa justificativa de la decisión extintiva.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, la parte vencida formaliza un único motivo de impugnación, al amparo del artículo 193 c) del Texto Adjetivo Social, en el que denuncia la infracción del artículo 122.3 de ese mismo Cuerpo legal, así como de los artículos 26.2 y 53, apartados 1 b ) y 4 'in fine', del Estatuto de los Trabajadores , y de la jurisprudencia que cita.

De un lado, sostiene que el tiempo de prestación de servicios que ha de tomarse en consideración para el cálculo de la indemnización, es el transcurrido desde el 10 de mayo de 2005. Arguye, en síntesis, que si bien en la cláusula tercera del documento de subrogación se comprometió a respetar la antigüedad acreditada en la empresa que le precedió, ha de tenerse por tal la fecha desde la que la demandante trabajó ininterrumpidamente, y la que figuraba en las nóminas, no pudiendo llegarse a solución contraria con base en lo consignado en el expositivo primero de ese acuerdo en el sentido de que la trabajadora había venido prestando servicios para la anterior empresa 'con fecha de antigüedad 02 de junio de 2000, en virtud de Contrato de obra y servicio y a tiempo completo', al no especificarse que esa antigüedad operase a efectos indemnizatorios, invocando en apoyo de su tesis la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de 13 de noviembre de 2006 (Rec. 3110/05), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

En el análisis de esta cuestión, procede despejar desde el principio cualquier duda sobre la premisa fáctica a considerar, señalando a tal efecto que, tal como ponen de manifiesto el informe de vida laboral obrante en su ramo de prueba, y el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, la demandante no prestó servicios ininterrumpidos para su inicial empresario desde el 2 de junio de 2000; en realidad, lo hizo desde el 2 de junio de 2000 hasta el 31 de agosto de 2003, en virtud de un contrato para obra o servicio determinado (clave 401), a cuya finalización se incorporó a otra empresa durante un mes, y disfrutó las prestaciones de desempleo del 1 de septiembre de 2003 al 30 de diciembre de 2004 (y no del 2003, como por error material sanable se afirma en el referido ordinal), incorporándose nuevamente, el 10 de mayo de 2005, a Inaer Helicópteros Off-Shore S.A.U., para la que prestó servicios hasta el 31 de ese mismo mes y, posteriormente, y ya sin solución de continuidad, desde el 1 de noviembre de 2005 hasta el 1 de junio de 2011, fecha en que la mercantil demandada, Inaer Helicópteros S.A.U., que tiene en mismo domicilio social que la anterior, se subrogó en los derechos y obligaciones derivados de su contrato de trabajo, para la que siguió desempeñando su actividad profesional hasta que se produjo el despido enjuiciado.

Significa lo expuesto que en este caso no existió una única relación laboral, sino tres relaciones perfectamente diferenciadas: una, se mantuvo desde el 1 de junio de 2000 hasta el 31 de agosto de 2003, fecha en que quedó completamente agotada en sus efectos; otra, desde el 10 al 31 de mayo de 2005; y, la más reciente, iniciada el 1 de noviembre de de 2005, que se prolongó hasta el 4 de mayo de 2012. Por consiguiente, y de no existir otros elementos de juicio, el tiempo de servicios a considerar sería el comprendido desde el 10 de mayo de 2005, expresamente reconocido por la demandada, no obstante la interrupción de la actividad entre el 31 de mayo y el 31 de octubre de ese año.

El problema se sitúa, por tanto, en esclarecer la virtualidad de la manifestación que figura en la parte expositiva del documento de subrogación firmado el 1 de junio de 2011, acerca de que la trabajadora había venido prestando servicios para la anterior empresa 'con fecha de antigüedad 02 de junio de 2000, en virtud de Contrato de obra y servicio y a tiempo completo', así como la indicación que se hace en la cláusula tercera en el sentido de que 'Inaer Helicópteros S.A.U. se compromete a respetar todos los derechos adquiridos por el trabajador, con especial referencia antigüedad que ostentaba en Inaer Helicópteros Off-Shore S.A.U.', y de la actuación posterior de la demandada que, frente a lo que sostiene en su recurso, en la nómina del mes de junio de 2011, y en las posteriores, consignó una antigüedad de 2 de junio de 2000, a diferencia de su predecesora, cuyos recibos salariales reflejaban una antigüedad de 1 de noviembre de 2005.

Colocados en ese plano, es claro que el reconocimiento por la demandada de una antigüedad superior a la representada por el tiempo de prestación de servicios correspondiente a la relación laboral en vigor cuando sobrevino el fenómeno subrogatorio mediante el cómputo de un período previo correspondiente a una relación anterior, ya fenecida, con la empresa cedente, y de un largo intervalo, durante el que la demandante estuvo completamente desvinculada de dicha empresa, no obedece al cumplimiento de la obligación subrogatoria impuesta por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , pues la antigüedad que le reconocía la mercantil saliente, tal como consta en los recibos salariales emitidos por la misma, era la de 1 de noviembre de 2005, sino que fue producto de la lícita voluntad del nuevo titular de la empresa.

Pues bien, a la vista de los datos anteriormente expuestos, y tras extensa deliberación, esta Sala, sin desconocer el criterio jurisprudencial sentado en supuestos que difieren del enjuiciado, en orden al diferente significado de los términos «antigüedad» y «año de servicio», y que es este último el que debe servir para fijar la indemnización correspondiente al despido objetivo, no puede eludir que, en este caso, el reconocimiento de una determinada antigüedad se produjo con ocasión de la sucesión en la titularidad de la empresa, por referencia a la fecha de inicio de la primera relación laboral con la primigenia, y en términos de gran amplitud e incondicionalidad absoluta. Estipulación cuya validez resulta indiscutida e indiscutible al no quebrantar ningún principio o precepto de rígida observancia, cuya finalidad no puede ser más que la de incrementar los derechos de la trabajadora.

Al respecto no puede omitirse, como elemento interpretativo, el conocimiento que la demandada tenía, en el momento de suscribir el documento de subrogación, del hecho de que la primera relación con su predecesora había finalizado el 31 de agosto de 2003, no obstante lo cual accedió, por las razones que fueren, cuya utilidad sólo a ella incumbía ponderar, a la suscripción de la controvertida cláusula contractual en los términos en que lo hizo.

Hay que anotar, además, que en este caso el reconocimiento de la superior antigüedad no podía serlo en orden exclusivamente al devengo del correspondiente complemento económico, pues tal concepto no se contempla en la norma paccionada aplicable - Convenio colectivo para el sector del transporte y trabajos aéreos con helicópteros y su mantenimiento y reparación -, lo que explica que la empresa demandada no abonase por esa partida cantidad alguna, no obstante reconocer en nómina que la antigüedad era de 2 de junio de 2000. La única interpretación plausible que explica la decisión empresarial de reconocer la referida antigüedad es que se tuviese en cuenta a todos los efectos, incluidos los indemnizatorios.

Resultaría artificioso, a la vista de todo lo anteriormente expuesto, con merma de la libertad de contratación que incumbe a las partes, y falta de respeto del acuerdo concertado entre ellas el 1 de junio de 2011, cuyos términos no es dable soslayar, excluir el cómputo de la superior antigüedad, con el argumento de que no se especificó que jugaría a efectos indemnizatorios.

En resumen, la estipulación contractual a examen debe desplegar la virtualidad que dimana de lo dispuesto en el artículo 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , en relación a los artículos 1089 , 1091 , 1255 y 1258 del Código Civil , de manera que la fecha de ingreso inicial en la empresa cedente debe valorarse a efectos de la fijación de la indemnización que por despido objetivo le ha de corresponder a la actora.

Cuanto se deja razonado nos lleva a rechazar la primera línea argumental trazada en el recurso y a afirmar que la empresa no calculó correctamente la indemnización por despido debida a la actora, al hacerlo sobre una antigüedad de 10 de mayo de 2005, y que al entenderlo así, la sentencia impugnada no infringió los artículos 56.1 y 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores .

TERCERO.-Pasando ya al factor salarial, constituye doctrina jurisprudencial consolidada, recogida, entre otras, en la sentencia de 27 de septiembre de 2004 (RJ 6986), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , que el salario que se ha de tomar en cuenta, a efectos de fijar la indemnización de despido, es el efectivamente devengado al tiempo de producirse, o el que legal o convencionalmente pudiera corresponder, de ser éste superior, salvo que se acrediten circunstancias especiales que puedan llevar a conclusión distinta sobre el particular. Esta doctrina encuentra fundamento en la función resarcitoria de la indemnización de despido, que busca reparar los perjuicios que provoca la pérdida del empleo. Estos daños se originan al sobrevenir la extinción contractual, lo que conlleva que el salario que debe servir de parámetro para su compensación es el acreditado en esa fecha, que es el que le hubiera correspondido al afectado de haber permanecido en activo.

Entre las circunstancias especiales a las que hace referencia el Tribunal Supremo, figura la de que el trabajador esté afecto a un sistema de remuneración exclusivamente variable, o a un sistema de remuneración mixta conformado por estipendios fijos y variables de diferente periodicidad y cuantía, supuestos éstos en que para reducir la aleatoriedad derivada del momento en que el empresario adopta la decisión extintiva, la cantidad a computar por las partidas variables es el promedio aritmético de las devengadas en un período más dilatado de tiempo, inmediatamente anterior al cese, evitando así las distorsiones que en otro caso se producirían, en función de que la cuantía ganada en el último mes fuese más alta o más baja, o no existiese, y posibilitando que el cálculo de la indemnización se realice sobre la base de la retribución que realmente deja de percibir el trabajador a consecuencia de su despido.

La determinación de ese período de referencia no es algo establecido normativamente, debiendo estarse al que mejor se ajuste a la finalidad de la norma. El más utilizado por los tribunales de suplicación y el que mejor permite corregir las fluctuaciones en el importe de los complementos variables que, en buena parte, están estrechamente relacionadas con el ciclo de las estaciones, es el anual.

En el supuesto enjuiciado no concurre ninguna razón específica que justifique el apartamiento de ese criterio general, a la que ninguna referencia se hace en la sentencia impugnada, y la elección del período semestral, como ha hecho el juzgador de instancia. Procede, por tanto, acoger la pretensión de la pare recurrente de que se compute como salario regulador de la indemnización por despido el resultado de sumar el salario anual fijo percibido al tiempo del cese - 11.101,72 euros incluidas las dos pagas extraordinarias- y la cantidad devengada en concepto de pluses división 'on shore' y 'off sore' en los 12 meses inmediatamente anteriores al despido, que asciende a 17.030,49 euros, excluyendo el plus de transporte urbano y el complemento por dietas, dado su carácter compensatorio de gastos ( artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores ), lo que supone un total de 28.132,21 euros, que dividido por 365 días, arroja un salario diario de 77,07 euros, que es el contabilizado por la empresa, por lo que procede acoger el motivo en este punto.

Es de advertir, a mayor abundamiento, que si se computasen las retribuciones variables de los últimos seis meses trabajados (noviembre de 2011 a abril de 2012), el promedio sería inferior (860,27 euros) al que resulta de tomar en consideración los doce últimos.

Corolario de lo expuesto es que la indemnización que le correspondía percibir a la actora por la extinción de su contrato de trabajo a partir de la antigüedad de 2 de junio de 2000 y del salario de 77,07 euros diarios, y a razón de 20 días de salario por año de servicio, redondeando la fracción de mes a mes entero, ascendía a 19.909,49 euros (258,33 días x 77,07 euros), frente a los 10.790,45 euros puestos a su disposición por la empresa

CUARTO.-La estimación parcial del recurso de la empresa demandada, en el sentido de considerar correcto el módulo salarial que utilizó para cuantificar la indemnización de despido, y legítimamente discutible, a la vista de la jurisprudencia referenciada, el empleado para la determinación del tiempo de servicios, obliga a la Sala a verificar si la insuficiencia de la indemnización abonada como consecuencia de haber computado un tiempo de servicios inferior al que se ha considerado adecuado, justifica la declaración de improcedencia del despido, o dicho en otro términos, si en este caso resulta aplicable la doctrina del 'error excusable'.

Esa doctrina, cabe recordar, fue elaborada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo con el objeto de dar respuesta a aquellos casos en que la falta de correspondencia entre la cantidad abonada por el empresario en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , y la procedente en Derecho, obedece a un error susceptible de justificación razonable, supuestos en los que de conformidad con lo previsto en el artículo 122.3 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, tal error no determina la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empleador de abonar la diferencia no satisfecha.

Pues bien, a juicio de este Tribunal, el error padecido por la empresa, no obstante la importancia de la diferencia, merece la consideración de excusable, teniendo en cuenta la jurisprudencia citada sobre la diferente conceptuación de los términos «antigüedad» y «año de servicio», que pudo llevar razonablemente a la empresa a entender que el reconocimiento de una superior antigüedad en el documento suscrito el 1 de junio de 2011, no llevaba aparejada su consideración como tiempo de servicios a efectos indemnizatorios, aunque esta conclusión no haya sido acogida en sede judicial.

La calificación del error como excusable conduce a revocar el fallo de instancia, en cuanto declara la improcedencia del despido con base en la insuficiencia del la indemnización puesta a disposición de la actora, y en el carácter inexcusable del error cometido por la empresa.

QUINTO.-Llegados a este punto, debemos decidir, si concurre la causa alegada por la empresa en la comunicación de cese. Y ello, aunque el órgano de instancia no se haya manifestado sobre ella de forma expresa, y la demandada no haya articulado ningún motivo de suplicación al respecto, en virtud de una cuádruple consideración. En primer lugar, y una vez desechado el motivo de improcedencia apreciado por el juzgador, tal pronunciamiento resulta obligado al objeto de resolver adecuadamente el debate planteado en la instancia, y guarda congruencia con la petición de desestimación la demanda rectora de autos que se contiene en el suplico del recurso. En segundo lugar, el artículo 240.2.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial impide a esta Sala anular la sentencia impugnada y retrotraer los autos al momento anterior a su dictado para que, por el Juzgado de lo Social, se emita otra nueva que resuelva sobre esa temática ( artículo 240.2.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). En tercer lugar, el relato de hechos probados de la resolución de instancia es suficiente para dar respuesta a esa interrogante. En último lugar, la trabajadora, que estaba asistida de letrado, y llegó a anunciar incluso recurso de suplicación, del que posteriormente desistió, pudo exponer su postura acerca de esta cuestión en el escrito de impugnación del recurso, lo que no hizo, por decisión propia, sin que el ordenamiento jurídico ampare la omisión voluntaria o la pasividad de los litigantes en la defensa de sus derechos.

Aclarado lo anterior, la causa alegada por la empresa demandada para despedir a la actora fue la ineptitud sobrevenida a consecuencia de no haber superado las pruebas de verificación de competencia para mantener su habilitación como copiloto de helicópteros, circunstancia que, según se recoge en el hecho probado sexto de la sentencia recurrida, responde a la realidad, e impide a la actora desempeñar las funciones que constituyen el objeto de su contrato de trabajo.

El recurso formulado por la empresa debe, pues, estimarse en parte, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia, y declaración de procedencia del despido impugnado, conforme a lo dispuesto en el artículo 122.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, y con las consecuencias previstas en el artículo 123.1 de esa misma norma.

SEXTO.- A tenor de lo prevenido en el artículo 203 del Texto Adjetivo Social, el éxito parcial del recurso, conlleva la devolución a la empresa demandada, una vez firme esta resolución, del depósito de 300 euros y de la diferencia en la cantidad de condena consignada para recurrir, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre las costas del recurso al no haber sido impugnado.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Inaer Helicópteros SAU frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 10 de los de Bilbao, de fecha 12 de noviembre de 2012 , que se revoca. En su lugar, estimamos en parte la demanda formulada por Dª Isidora contra la citada empresa, en el sentido de declarar procedente el despido de que fue objeto el día 4 de mayo de 2012, extinguido el contrato de trabajo con efectos desde esa misma fecha y consolidada la indemnización percibida, y de reconocer su derecho a percibir la cantidad de 9.119,04 euros en concepto de diferencia en el importe de la indemnización de despido, a cuyo pago condenamos a la mercantil demandada.

Una vez firme esta resolución, devuélvase a la empresa demandada el depósito de 300 euros, y la diferencia en la cantidad de condena consignada para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-758-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-758-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.