Sentencia Social Nº 873/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2413/2013 de 08 de Abril de 2014

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 002413/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a ocho de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 873 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002413/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 5 DE ALICANTE , en los autos 000931/2011, seguidos sobre DESEMPLEO, a instancia de María Esther , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y en los que es recurrente María Esther , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimar la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por María Esther frente SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Absolver a los demandados de lo peticionado frente a los mismos'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1. María Esther , con DNI NUM000 cuyos demás datos obran al expediente solicitó en fecha 14.06.2011prestación no contributiva de desempleo para mayor de 52 años, habiendo cumplido dicha edad el 28.06.2009, mediante Resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 12.07.2012, por carecer de periodo genérico y específico de carencia para tal prestación. 2.Interpuesta la oportuna reclamación previa, el Servicio Público en resolución de 15.03.2012, mantiene que la actora carece del periodo específico de cotización, con lo que se pone fin a la vía administrativa. 3. La certificación inicial del INSS en cuanto a los efectos de la jubilación contributiva no ha tenido en consideración los 112 días completos de cotización por cada uno de los partos de un solo hijo que haya tenido la solicitante, en este caso, correspondería 224 días más (un total de 5591 días cotizados). 4. La demandante cuenta con los siguientes periodos de no inscripción como demandante de empleo, así de 29.07.2002 a 23.12.2004 y del 03.05.2007 al 04.05.2009. 5.La demandante se encontró en situación de incapacidad permanente total hasta 01.08.2004. Dejó de cotizar desde el 30.03.2006'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte María Esther . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por María Esther la sentencia que dictó el día 3 de junio de 2013 el Juzgado de lo social número 3 de los de Alicante en la que se desestimó la demanda por ella deducida frente al INSS y el SPEE en la que pretendía se le reconociese el derecho a percibir el subsidio por desempleo para mayores de 52 años. El recurso, que se ha impugnado por el Letrado del Estado que actúa en representación de la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, se encuentra articulado en dos motivos, de los que el primero se destina revisión fáctica y el segundo a la censura jurídica.

En el primer motivo se proponen dos revisiones:

a) en primer lugar, se interesa sea adicionado al primero de los apartados de los hechos probados que la actora nació el día 28 de junio de 1957, y que a la fecha de la solicitud del subsidio se encontraba inscrita como demandante de empleo, revisión que se rechaza por innecesaria puesto que la inscripción se deduce a contrario sensu de lo señalado en el hecho cuarto, y la edad obra en el expediente, cuyos datos referentes a la actora el propio hecho 1º los da por reproducidos;

b) en segundo lugar, y con cita de la documental obrante a los folios 39 y 40 de los autos ( sentencia de esta Sala de 6-10-2.002 ) y 41(certificado del INSS) se pretende sea adicionado un nuevo hecho probado en el que bajo ordinal sexto diga: 'La demandante permaneció en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual desde el 2 de noviembre de 1.999, la que le fuera reconocida por sentencia judicial del juzgado de lo social número 7 de los de Alicante, hasta el 1 de agosto de 2.004, momento en el que se procediera a la revisión de dicho reconocimiento por el INSS, que tramitó su alta prestacional por curación.', motivo que se acepta por clarificar el factum de la sentencia, si bien a la situación de IPT y a su duración se hace expresa referencia en la fundamentación jurídica de la sentencia.

SEGUNDO.-Para resolver el segundo motivo, que es el que se destina a la censura jurídica, y con carácter previo al examen de las concretas infracciones denunciadas, debemos señalar que la sentencia de instancia denegó el subsidio solicitado al considerar que la actora carecía de la necesaria carencia específica para acceder a la pensión de jubilación, requisito necesario para poder acceder al subsidio de desempleo solicitado, ya que se consideró que el periodo durante el cual la demandante se encontró en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual - entre el 29-7-2.002 y el 1-8-2.008- no puede considerarse como situación asimilada al alta pues la actora no se inscribió como demandante de empleo, no inscribiéndose como tal sino el día 23-12-2.004, no constando inscrita como tal tampoco entre los días 3-5-2.007 y 4-5-2.009. Se razona en la resolución recurrida que el periodo durante el cual la actora se encontró en situación de IPT no puede considerarse como asimilado al alta, ya que existe la posibilidad de trabajar en ocupación distinta de la profesión habitual, por lo que para que exista tal asimilación es necesario estar inscrito como demandante de empleo - al efecto se cita la STS de 22-4-1.992 -.

En la censura jurídica que efectúa denuncia infracción del apartado e) del art. 215.1 en relación con la doctrina judicial que refiere- en su mayoría resoluciuones de Salas de lo Social de TSJ, lo que no constituye doctrina jurisprudencial a los efectos del apartado 6 del art. 1 Cc -, y al efecto cita las Ss. TSJ de Castilla y León - Valladolid- de 26-11-2.004 , de Galicia de 13-4-2.002 y de Cataluña de 8-1-2.010 . Se alega que a la fecha de la solicitud, la actora reunía tanto la carencia genérica de 15 años de cotización como la específica de dos años, en los últimos quince, pues dicho periodo de tiempo debe computarse desde el año 1.998 en que cesó la obligación de cotizar habiendo permanecido desde entonces la actora en alta o situación asimiliada a la misma.

No cuestionándose en la resolución de instancia el encuadramiento de la actora en el supuesto previsto en el apartado e) del art. 215.1 de la LGSS , debe examinarse, ante la falta de cargas familiares, dada su edad de 54 años a la fecha de tal petición, si la misma reunía a la fecha de la solicitud los requisitos necesarios para causar una pensión de jubilación, excepto la edad, la entonces redacción vigente del art. 161 de la LGSS exigía una carencia genérica de quince años de cotización- carencia genérica que si bien no le fue reconocida a la actora en vía administrativa, si le reconoce el magistrado a quo, pues no habían sido computados los 112 días adicionales que le correspondían a la recurrente por cada uno de los partos que tuvo con arreglo a la D. Adicional 44ª de la LGSS añadida por la LO 3/2007 de Igualdad de mujeres y hombres- y una carencia específica de dos años de cotizados dentro de los quince previos a la solicitud, periodo de tiempo este que la demandante pretende se retrotraiga al año 1.998 en que cesó en su último empleo, postulando la denominada teoría del paréntesis.

Pues bien, se ha de señalar que como se alega por el letrado del Estado en el escrito de impugnación, la doctrina que viene manteniendo el TS a la hora de aplicar la denominada teoría del paréntesis para el cómputo de los periodos de carencia específica que se requieren para acceder a algunas prestaciones en nuestra legislación en materia de seguridad social, aparece recogida en la STS de 15-1-2.010- rcud 948/2.009 que a su vez se remite a la la doctrina de la STS de 19 de julio de 2.001 (recurso 4384/2000 ) que se expresaba la forma siguiente,'... el cómputo de este período se distienda mediante la exclusión de 'tiempos muertos' o 'paréntesis'.'.

Los criterios jurisprudenciales para la aplicación de esa 'doctrina del paréntesis', cabe recordar, tal y como se dice en la STS citada, en la que se recogen otras anteriores de la Sala, que son los siguientes:

1) No cabe reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias (TS, IV, 5-10- 97).

2) Los intervalos excluidos del cómputo del período o plazo reglamentario anterior al hecho causante son, en principio, aquellos en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad, como la situación de desempleo.

3) También cabe excluir de dicho cómputo, a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y cotización, un 'interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo' que no revele 'voluntad de apartarse del mundo laboral' (TS, IV, 12-3- 1998 EDJ1998/1046 y 9-11-1999).

4)'La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal' (TS, IV, 25-7-2000) EDJ2000/44483 .'

En el caso que aquí hemos de resolver, la doctrina jurisprudencial antes resumida impide la aplicación de esa técnica del paréntesis, puesto que en la vida laboral y de ausencia de trabajo del demandante no cabe apreciar esa continuidad de voluntad de permanencia en el mundo del trabajo, pues con posterioridad al cese en la ocupación constan dos largos periodos de tiempo en los que la actora no estuvo inscrita como demandante de empleo, lo que evidencia una más que patente intención de apartamiento del mundo laboral: un primer periododel 29-9-2.002 al 23-12-2.004- en el que si bien coincide con el reconocimiento de una situación de IPT, posteriormente revisada con fecha de efectos 1-8-2.004, tal situación como razna la sentencia de instancia no eximía del alta en la demanda de empleo pues tal situación invalidante como se deduce del art. 143.1 de la LGSS no es incompatible con la realización de un trabajo distinto de aquel para el se fue declarado incapaz (véase la STS de 22-4-1992 que se cita por el recurrente- , y un segundo periodo que abarca del 3- 5-2.007 al 4-5-2.009, en el que no aparece jusificado en modo alguno dicha ausencia de demanda de empleo.

TERCERO.- Lo razonado nos llevará desestimar el recurso, con la consiguiente confirmación de la resolución de instancia, sin que proceda imponer las costas procesales al recurrente vencido- art. 235.1 de la LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de asistencia Jurídica Gratuita.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por María Esther contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de ALICANTE en sus autos núm. 931/11 el día 3 DE JUNIO DE 2013, procedemos a CONFIRMAR la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2413 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.