Sentencia Social Nº 874/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8889/2005 de 01 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

MG

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 1 de febrero de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 874/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Miguel frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 25.7.2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 715/2004 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesoreria General de la Seguridad Social), Mutua Universal, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Transport Sanitari de Catalunya, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13.10.2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25.7.2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Miguel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesoreria General de la Seguridad Social, Mutua Universal y Transport Sanitari de Catalunya S.A. sobre Incremento sobre la Base reguladora, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra, con confirmación de la resolución impugnada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- D. Miguel , nacido el 23 de octubre de 1977, con DNI nº NUM000 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 (hecho no controvertido).

2.- D. Miguel prestó sus servicios para Transport Sanitari de Catalunya S.A. desde el 15 de julio de 2002 hasta julio 2003.

3.- El demandante fue declarado por resolución por la Dirección Provincial del INSS, con fecha 25.2.2004 en situación de incapacidad permanente en el grado gran invalidez, derivada de accidente de trabajo, con efectos 14.01.2004. Se determinaba una Base Regulador anual de la prestación de 19.086,24 euros.

4.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, solicitando una nueva cuantificación de la Base REguladora, que fue desestimada por resolución de fecha 13.7.2004."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Mutua Universal y Transport Sanitari de Catalunya, S.A. , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor, contra la sentencia de instancia que desestima la demanda en la que solicita el establecimiento de una nueva base reguladora de la prestación de gran invalidez, superior a la que le ha sido reconocida en vía administrativa de 19.86, 24 euros anuales.

Al amparo del párrafo b del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se formula el primer motivo del recurso que interesa la adición de dos nuevos hechos probados.

El primero de ellos, para que se haga constar que el actor realizó la jornada ordinaria de 40 horas semanales de trabajo efectivo, en el periodo junio de 2002 a julio de 2003.

Pretensión que no puede ser atendida porque resulta del todo irrelevante para la resolución del asunto, toda vez que únicamente se discute la posible realización de una jornada de trabajo superior a la ordinaria, sin que en momento alguno se haya cuestionado que el trabajador efectivamente realizaba una jornada ordinaria habitual de 40 horas semanales. La cuestión litigiosa estriba exclusivamente en el tratamiento jurídico que haya de darse a las horas de presencia a efecto de cotización a la seguridad social, en lo que no incide la incontrovertida realización de aquella jornada ordinaria de trabajo.

En el segundo hecho probado que se quiere introducir, se quiere dejar constancia de que el actor " superó el máximo de horas de presencia establecido en el Convenio Colectivo de aplicación, que viene estipulado en 80 horas cuatrisemanales".

Pretensión que no puede ser acogida, porque es absolutamente ambigua e indeterminada al no concretar el número de horas de presencia supuestamente realizadas por encima de las previstas en convenio, lo que impide cuantificar la superior base reguladora reclamada.

La indefinición en esta materia es tal, que llega hasta el punto de que en la demanda ni tan siquiera se especificó una concreta base reguladora y se habla tan solo de la que "resulte de la prueba documental que se aportará"; posteriormente se presenta un escrito de ampliación de demanda, en el que se incluye tambien como cuestión nueva el plus de nocturnidad y se fija la base reguladora anual en 20.667, 31 euros; que es nuevamente alterada en el acto de juicio al desistir de la cuestión relativa al plus de nocturnidad, sin concretar nueva base reguladora; y que sigue estando absolutamente indefinida en trámite de suplicación, ya que no se cuantifica en el escrito de recurso que se limita a remitirse a lo establecido en la demanda, cuando ya hemos dicho que en ella tampoco se calcula base reguladora alguna, ni se ofrecen los parámetros matemáticos que permitan calcularla.

A lo que hay que añadir, que en el caso de autos la sentencia de instancia concluye en el tercero de sus fundamentos de derecho que el trabajador no solo no ha demostrado la realización de horas de presencia superiores a las previstas en el convenio colectivo, sino ni tan siquiera, la realización de una jornada habitual de trabajo que superase aquellos límites.

A mayor abundamiento, tan genérica y ambigua pretensión no se apoya en documentos concretos que evidencien un error de apreciación de la juez de instancia que permita la alteración de los hechos que se tienen por probados, cuando de los recibos de las nóminas aportadas lo que se desprende es tan solo la percepción de determinadas cantidades en concepto de horas de presencia por los que la empresa cotiza correctamente a la seguridad social, sin que pueda de ello derivarse la realización de un superior número de horas no cotizadas, y la instructa aportada por la demandada al acto de juicio no tiene la naturaleza jurídica de prueba documental, recoge únicamente las causas de oposición a la demanda, y los cálculos que en ella se hacen tienen como finalidad combatir los argumentos del demandante, no implicando el reconocimiento de la realización de las horas de presencia, que una vez más decimos, no están ni tan siquiera concretadas por el demandante a estas alturas del proceso.

SEGUNDO.- Inalterado el relato de hechos probados, no puede prosperar el motivo segundo que se formula al amparo del párrafo c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciado infracción de los arts. 35.4º del Estatuto de los Trabajadores y 8.3º del Real Decreto 1995/1567 y 21 del convenio colectivo de aplicación.

La cuestión reside en determinar si la empresa ha venido cotizando correctamente a la seguridad social por todas las horas de presencia realizadas por el trabajador.

El convenio colectivo contempla la realización de un determinado número de horas de presencia máximas cada cuatro meses, en la retribución del trabajador ya se tiene en cuenta esta circunstancia y se devenga la pertinente cantidad por tal concepto que cotiza correctamente a la seguridad social, con lo que el éxito de la demanda hubiere exigido acreditar que las horas de presencia que finalmente se realizaban eran superiores a las declaradas en las nóminas y en función de las cuales se procedía a la cotización a la seguridad social.

La sentencia de instancia de forma expresa establece que el demandante no ha acreditado este extremo, y al resolver el anterior motivo del recurso ya hemos expuesto los razonamientos que llevan a esta Sala a idéntica conclusión, por lo que falta el sustrato fáctico en el que sustentar los argumentos jurídicos expuestos por el recurrente en apoyo de su pretensión.

Debemos por ello desestimar el recurso y confirmar en sus términos la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Miguel , contra la Sentencia de fecha 25 de julio de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social 26 de Barcelona, en el procedimiento número 715/2004 , seguido en virtud de demanda formulada por el recurrente contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA UNIVERSAL y TRANSPORT SANITARI DE CATALUNYA, S.A., y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.