Sentencia Social Nº 874/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 98/2015 de 16 de Abril de 2015

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 874/15

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Dieciséis de Abril de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 98/15, interpuesto por HEROGRA Fertilizantes S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada, en fecha 1 de septiembre de 2014 , en Autos núm. 586/2013, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. David ,en reclamación sobre MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS y HEROGRA Fertilizantes S.A., así como la demanda acumulada turnada inicialmente al Juzgado de lo Social n 7 de los de Granada, formulada por HEROGRA Fertilizantes S.A. contra INSS, TGSS y D. David admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 1 de septiembre de 2014 , por la quedesestimando ambas demandas, absuelve a los demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra, confirmado en todos sus extremos la resolución impugnada.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- D. David con DNI NUM000 , afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , prestaba servicios para la empresa HEROGRA Fertilizantes S.A. como mozo especialista de almacén, siendo el centro de trabajo una fábrica de fertilizantes.

2º.- En fecha 22 de agosto de 2012 se estaba trasegando ácido nítrico desde un tanque de 65.000 litros a otro más pequeño con capacidad para unos 5.000 litros. Se produjo un fallo en el sistema de control de llenado, que hizo que pese a estar el tanque pequeño completo continuara entrando ácido nítrico, lo que provocó que rebosase. Dada la señal de alarma actúan para solventar la emergencia D. Justo , jefe de fábrica y responsable del operativo, el trabajador D. Ricardo y D. David . A estos dos últimos se les facilitó una mascarilla.

3º.- Para diluir el producto derramado los trabajadores utilizaron unas mangueras de agua. En el suelo había una rejilla de metal, que al entrar en contacto con el ácido reaccionó provocando una nube tóxica. D. David con la intención de cerrar manualmente una válvula del depósito para cortar el paso de más ácido, se acercó al lugar del derrame y resbaló quedando tendido en el suelo semiinconsciente, y perdiendo en la caída la mascarilla.

4º.- A consecuencia del accidente el trabajador vio afectadas las vías respiratorias, los ojos, y la piel por quemaduras. Por resolución del INSS de fecha 25-09-2013 fue declarado afecto a una incapacidad permanente absoluta.

5º.- Después de este accidente se ha colocado una cubeta en el depósito de ácido, de tal modo que si rebosa el líquido quede contenido en la misma. Esta medida estaba contemplada en el plan de autoprotección de la empresa de 2009. También se ha sustituido la rejilla de metal por otra de plástico. La empresa disponía de monos antiácido y botellas de oxígeno.

6º.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, a raíz de estos hechos, propuso a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, un recargo de todas las prestaciones que se hubieren de abonar al trabajador como consecuencia del referido accidente de trabajo. Por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se dictó Resolución de fecha 5-03-2013 por la que se acordó declarar la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social, derivadas del accidente sufrido por el trabajador fuesen incrementadas en un 40% con cargo exclusivo a HEROGRA Fertilizantes S.A.

7º.- Por parte del trabajador y de la empresa se interpuso reclamación previa que fue desestimada, presentando ambas partes demanda que fue turnada a este Juzgado.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por HEROGRA Fertilizantes S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por D. David . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia de instancia que ha desestimado las demandas acumuladas, interpuesta por la empresa para que se dejara sin efecto el recargo del 40% impuesto por el INSS en la resolución de 5 de marzo de 2013, en relación con las prestaciones obligatorias de la Seguridad Social causadas a resultas del accidente de trabajo que tuvo el trabajador accidentado el pasado 22 de agosto de 2012, y por dicho trabajador para que se alzara el recargo al 50%, se alza en suplicación la empresa HEROGRA FERTILIZANTES SA, habiendo sido el recurso impugnado de contrario. Tiene por objeto el primer motivo al amparo del art. 193 a) de la LRJS , que se decrete la nulidad de la sentencia por manifiesta violación del art. 97.2 de la LRJS , en relación con los arts. 24 y 120.3 de la CE , al no detallarse suficientemente en la sentencia los elementos probatorios en los que fundamenta su razonamiento para alcanzar la convicción que lleva a la declaración de hechos probados. Aduce en el desarrollo del motivo tras citar doctrina del Tribunal Constitucional, así como del Tribunal Supremo y de diversas Salas en suplicación, que se concreta en el caso de autos esta vulneración, en el desconocimiento de cual es la fundamentación jurídica y los preceptos infringidos por la empresa recurrente, puesto que aun cuando se hace una brevísima valoración de la prueba, a juicio de quien recurre no se emplea ningún rigor material ni formal para fundamentar el fallo, lo que desde luego resulta obligado en un procedimiento como el presente que trata de recargo de las prestaciones y en el que es preciso la concurrencia de infracción de normas sustantivas en materia de prevención de riesgos laborales, evidenciándose de la lectura de la Sentencia la falta de mención a la infracción de cual o cuales son las normas infringidas en la conducta de la empresa que recurre, así como a la existencia de un mínimo razonamiento justificativo de la presencia del nexo causal, que como requisitos obligados son precisos para que pueda imponerse el recargo en el orden jurisdiccional social. Falta, afirma en la parte final del motivo la empresa recurrente, el devenir argumentativo que ha conducido a la declaración probatoria, pues elementos centrales de la prueba documental podrían llevarnos a una conclusión contraria a la que alcanza la sentencia, no bastando ampararse en la formula de valoración conjunta de la prueba practicada, dado que con la misma, no puede saber el recurrente, ni la comunidad jurídica cual ha sido el camino lógico seguido por el Juzgador hasta alcanzar su convicción sobre las circunstancias, al no constar valoración concreta sobre las pruebas practicadas. Por todo ello se reclama la nulidad de la sentencia con devolución de autos al Juzgado de origen, a fin de que se proceda a dictar otra -con total libertad de criterio -en la que se motive su apreciación probatoria, explicando el material probatorio del que deduce sus conclusiones, a fin de que las partes y la Sala tengan conocimiento del iter argumentativo que le lleve a las conclusiones alcanzadas, para que de esta forma, pueda ser en su caso controlado dicho razonamiento por quienes están obligados legalmente a ello.

Pues bien como reiteradamente viene señalando el Tribunal Constitucional (valga por todas, la sentencia de fecha 8 Feb. 1993 ), en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 de la Constitución se comprende el de obtener, como respuesta a la pretensión de la parte, una resolución fundada en derecho, es decir, motivada y razonada, lejos de la arbitrariedad, y razonable, extraña al capricho o puro voluntarismo ( S.T.C. 232/1992 ). De ahí que 'sólo la motivación razonada y suficiente (cabe una motivación sucinta), permite el ejercicio del derecho a la tutela judicial, porque una motivación no razonada, arbitraria o radicalmente contradictoria en sí misma, o en relación con las pretensiones de las partes, es equivalente a una auténtica denegación de justicia, a una no respuesta judicial'.

Además debe tenerse en cuenta que para la observancia del art. 97.2 de la LRJS que se cita como infringido no es necesario exponer un discurso minucioso y exhaustivo sobre los razonamientos que hayan llevado a considerar como probados determinados hechos, siendo suficiente que se argumente sobre la convicción del Juez, de manera que quede patente que la plasmación de lo probado responde a unos criterios lógicos, acertados o no, y no a un mero acto volitivo del juzgador, exigencia que en este caso se cumple, por cuanto el Magistrado de instancia establece en los hechos probados segundo y tercero la forma en que ocurrió el accidente, así como la actuación del demandante y del resto de trabajadores que permite analizar la existencia o no de una imprudencia temeraria del trabajador accidentado que es en lo que basa la empresa la exención del recargo impuesto en relación con las consecuencias dañosas de dicho trabajador que se estampan en el ordinal fáctico, estableciendo en el hecho probado quinto las medidas adoptadas tras el accidente, describiéndose en los fundamentos de derecho tercero y quinto, los distintos elementos de convicción para llegar a plasmar dichos datos de hecho materiales, así como en este quinto las razones por las que entiende que no ha quedado rota el nexo causal entre el accidente y la infracción de normativa en materia de prevención de riesgos laborales, que si bien es cierto que no cita expresamente, no puede entenderse que la omita, puesto que según se desprende de la lectura del inciso inicial del fundamento de derecho sexto, hay un remisión a la que consta en el acta de infracción en materia de Seguridad e Higiene que levanto la Inspección de Trabajo y que hizo suya el INSS al imponer el recargo, esto es los arts. 14.2 , 16,2 y 17.2 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , así como el art. 3 y el art. 5.2 del Real Decreto 374/2001 de 6 de abril de Protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo.

Por estas razones, ha de concluirse que no procede acceder a la anulación que se solicita.

Segundo.-Sentado lo anterior, es obligado el análisis de los restantes motivos del recurso dedicados a la censura de hecho y jurídica. Asi en el segundo, al amparo del art. 193 b) de la LRJS se solicita que se de la siguiente redacción alternativa al hecho probado segundo:

'El día 22 de agosto sobre las 12 horas el Sr. David sufrió un accidente laboral en el interior de la planta de nitratos cuando se encontraba trasegando ácido nítrico desde un tanque de almacenamiento exterior, con capacidad de 65.000 litros, a otro tanque interior con capacidad de 5.000 litros. Seguidamente se produce una deficiencia técnica en el sistema de control automático debido a que el ordenador no detectó que el tanque interior de 5.000 litros estaba lleno por lo que desde el depósito de 65.000 litros se continuaba trasvasando ácido, lo que provocó el derrame del producto. El operador de la cabina de control 'Sr. Anton ', recibe la señal de alarma informática de que no estaba entrando ácido y acto seguido bajó a comprobar el tanque 1 de almacenamiento situado en el exterior de la nave, constatando que sólo almacenaba una cantidad mínima de nítrico. A continuación Don. Anton procede a abrir el tanque 2 y cierra el 1. Realizadas estas operaciones, se dirige de nuevo a la cabina de control, observando en su camino que el depósito de los 5000 litros se esta desbordando y derramando el producto por lo que decide subir a la cabina de control y proceder a parar la bomba del ordenador, con lo que, y dado que la planta esta automatizada, con la orden de parada quedan cerradas todas las válvulas de la planta y se paraliza todo el proceso de la misma. A continuación, este trabajador intenta dirigirse de nuevo al tanque 2 de almacenamiento que acababa de abrir en el exterior sin poder hacerlo debido a las dificultades de respiración y salió corriendo haca el exterior de la planta para avisar urgentemente del suceso. Inmediatamente se activó el plan de emergencias de la planta, con la formación y participación activa del equipo de intervención formado por cuatro personas agrupados en equipos de dos; por un lado el actor y Sr. Ricardo y por otro lado el Sr. Jorge y el Sr. Romeo . Cuando se dirigen al lugar del accidente pasan por el área donde se encuentran los equipos de protección de emergencias, pero no cogen ninguna protección tan sólo unas mascarillas de filtro, se dividen en los dos grupos para actuar con mangueras de agua sobre el derrame'. Invoca para ello los folios 208 a 210, en los folios 208 a 209 vto. figura el Acta de Infracción Nº NUM002 que fue levantada por la Inspección Provincial de Trabajo y de la Seguridad Social de Granada; los folios 215 a 220, a partir del folio 213 y hasta el 220 figura el informe de investigación del accidente realizado el 27 de agosto de 2012 por el Servicio de Prevención Ajeno de la empresa recurrente; los folios 202 a 205 (repetidos como folios 537 a 540) en los que figuran las declaraciones del trabajador accidentado prestadas el 14 de diciembre de 2012 ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Granada en las DP 7992/2012 ; el informe pericial privado de la empresa que figura los folios 541 a 553 y que fue ratificado a judicial presencia, así como el folio 515 en el que figura dentro del ramo de prueba de la empresa HEROGRA FERTILIZANTES SA una hoja correspondiente a un programa de ordenador de la empresa recurrente 'Programas Gen' correspodiente a una visualización de 'Automatismo nitrato cálcico' obtenida el miércoles 4 de julio de 2014. Además en el desarrollo del motivo, se invoca para sostener la redaccion alternativa las declaraciones del representante de la empresa y la de los testigos intervinientes en el acto del juicio.

Tercero.- Se continúa la censura de hecho solicitando que el hecho probado tercero quede redactado como sigue:

'Al producirse el suceso en la planta referida se activo por Don. Anton la parada de emergencia del sistema con lo que se detuvo de manera inmediata el trasiego de ácido nítrico, paralizando todo el proceso de fabricación y sin que fuera preciso la parda manual del tanque de 5.000 litros toda vez que la planta se encuentra dominada por un sistema automático de control. Al quedar derramado en el suelo el ácido sobrante y al entrar en contacto con el suelo se produce una nube toxica que se va aumentando de tamaño hasta los 5 metros de altura aproximadamente. El ácido se va esparciendo por la zona del tanque desbordado sin presencia de charcos hasta que, debido a la inclinación de la zona, llega por un canal a una rejilla que se encuentra en el exterior de la planta a unos 7 metros del tanque referido que se halla en el interior de la planta. El actor, con la finalidad de diluir el ácido derramado coloca una manguera de agua y decide voluntariamente sin ningún tipo de instrucción por parte de ningún miembro del equipo de emergencia a introducirse dentro de la zona del tanque donde se encontraba incipiente la nube toxica, procediendo a resbalarse quedando semiinconsciente y perdiendo la mascarilla facial que llevaba'.

Para ello se invoca además de los antes citados 208 a 210, en los folios 208 a 209 vto figura el Acta de Infracción Nº NUM002 que fue levantada por la Inspección Provincial de Trabajo y de la Seguridad Social de Granada; los folios 215 a 220, a partir del folio 213 y hasta el 220 figura el informe de investigación del accidente realizado el 27 de agosto de 2012 por el Servicio de Prevención Ajeno de la empresa recurrente; los folios 202 a 205 (repetidos como folios 537 a 540) en los que figuran las declaraciones del trabajador accidentado prestadas el 14 de diciembre de 2012 ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Granada en las DP 7992/2012 ; el informe pericial privado de la empresa que figura los folios 541 a 553 y que fue ratificado a judicial presencia, así como el folio 515 en el que figura dentro del ramo de prueba de la empresa HEROGRA FERTILIZANTES SA una hoja correspondiente a un programa de ordenador de la empresa recurrente 'Programas Gen' correspodiente a una visualización de 'Automatismo nitrato cálcico' obtenida el miércoles 4 de julio de 2014, los folios 230 a 242 en los que figuran la 'Implantación de Plan de Autoprotección de la Planta de HEROGRA FERTILIZANTES SA en Albolote (Granada) correspondiente a una oferta de 21 de noviembre de 2011; los folios 108 a 180 en los que constan El Plan de Autoprotección de dicha Planta correspondiente a la Edición de Mayo de 2012; los folios 468 a 483 en el que figura el procedimento de control del proceso de fabricación PG -750 y los folios 516 a 529 en los que figuran un manual con instrucciones acerca del sistema de automatización para la fabricación de fertilizantes líquidos y unas hojas emitidas por la empresa recurrente de composición fechadas en el mes de febrero de 2002, y de especificaciones, orden de carga, catálogo de precios y resumen de producciones fechadas en el año 2004.

Cuarto.- Se cierra la censura de hecho, solicitando al amparo del art. 193 b) de la LRJS que se dé la siguiente redacción alternativa al hecho probado quinto:

'La zona donde se produjo el accidente se encuentra en pendiente con la finalidad de que cualquier líquido desprendido en el suelo pueda deslizarse por medio de una canal hacia un sistema exterior de alcantarillado mediante un esqueleto de rejillas de metal que hace que el líquido sea derivado al exterior de la planta de fabricación. Después del accidente y dentro del programa de mejora de las instalaciones, se ha colocado una cubeta en el depósito donde se produjo el accidente y se han cambiado las rejillas de metal por otras de plástico. Asimismo, el actor disponía de formación en situación de emergencias como miembro del equipo de emergencias; todo ello en base a un procedimiento de emergencias del año 2008 sucesivamente modificado en febrero de 2009 y mayo de 2012. La empresa tiene a disposición de los empleados completos equipos de protección individualizada ante emergencias tales como botellas de oxígeno, máscaras faciales con filtro químico, monos antiácido, botas de protección, guantes antiácidos y se realizaban simulacros periódicos ante hipotéticos siniestros de fuga de ácidos'.

Se invoca para ello, además de los antes citados folios 108 a 180, folios 215 a 220, a partir del folio 213 y hasta el 220 figura el informe de investigación del accidente realizado el 27 de agosto de 2012 por el Servicio de Prevención Ajeno de la empresa recurrente, e informe pericial privado de la empresa que figura los folios 541 a 553 y que fue ratificado a judicial presencia, los folios 79 a 108 donde dentro del Informe de Evaluación de Riesgos Laborales emitido el 14 de agosto de 2009 consta una Anexo III con la Evaluación por puestos de trabajo; los folios 452 a 467 en los que consta documental con la acción formativa de la empresa en relación con la actuacion en supuestos de emergencias realizada a finales del mes de noviembre de 2011 con una duración de 6 horas, sus participantes y control de asistentes entre los que se encontraba el actor, así como el recibí con el material didáctico entregado y la facturación del curso. Y por último los folios 484 a 487 en los que constan diversas fotografías con equipos de protección.

Quinto.- Pues bien, son requisitos generales para que proceda la revisión suplicacional de los hechos que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, ofreciéndose el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

Se exige además que se invoquen documentos o pericias determinadas que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Por ello ha de rechazarse la revisión fáctica amparada en prueba testifical o de interrogatorio de las partes, tal y como se desprende de la redacción literal de los arts. 193 b ) y 196.3 de la LRJS , que no adquieren característica de documental por venir recogidas en el acta del juicio, ora en papel ora en alguno de los soportes aptos para la grabación audiovideográfica, que lo único que hacen es documentar dicha prueba, pero no altera su naturaleza, no pudiendo valorar la Sala pruebas ineficaces en este recurso de naturaleza extraordinaria como es la suplicación, ni como prueba principal, ni como adjetiva junto a pruebas eficaces. Es requisito capital, que la revisión de hechos probados resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, no pudiendo fundarse la revisión fáctica -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de áquel por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente. Por otra parte si se trata de pericial la parte recurrente tiene que demuestrar que el Juzgado de instancia se ha desviado de la facultad de valorar los dictámenes periciales de las reglas de la sana crítica. Y también debe aclarase que la tradicional regla de que la revisión de los hechos tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, debe entenderse que cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos.

Aplicando la doctrina anteriormente consignada, no procede la revisión interesada, pues además de que se invoca en el motivo segundo pruebas inhábiles, como son las declaraciones del representante legal de la empresa en la prueba de interrogatorio y las testificales, la supresión y sustitución de los datos que se pide de los hechos probados segundo tercero y quinto, no resultan de forma clara y directa de los documentos invocados de una forma genérica, consistentes en una multiplicidad de documentos de naturaleza distinta unos de otros sin mayores especificaciones, o del informe pericial sin otras consideraciones colaterales sino que hay que acudir a realizar las correspondientes deducciones y conjeturas para fijar los nuevos datos, además de que existe la invocación de pruebas como son el Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Granada que han sido expresamente valoradas por el Magistrado de instancia, no observándose en su apreciación error palmario.

Sexto.-Al amparo del art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción del art. 123 de la LGSS y de la jurisprudencia que lo interpreta a los efectos de estimar la presencia de responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones a la Seguridad Social por infracción de normativa de prevención de riesgos laborales. En concreto en el desarrollo del motivo, se estiman indebidamente apreciadas las dos razones por los que a juicio de la empresa recurrente el Magistrado de instancia entiende que concurre un supuesto del art. 123 de la LGSS , de un lado el que el plan de autoprotección del año 2009 recomendaba la instalación de una cubeta para recoger el ácido que pudiera rebosar, lo que fue obviado por la empresa y que habría evitado el derrame, siendo esclarecedor que se haya incorporado esta cubeta posteriormente al accidente; y de otro el hecho de que el jefe del operativo no entregó a los miembros del equipo de emergencias el equipo de protección consistente en el traje de protección y la botella de oxígeno con lo que si el accidentado hubiera dispuesto de tales equipos hubiera evitado las quemaduras y la afectación de las vías respiratorias. Y una vez expuesta la oposición a dichas consideraciones, desarrolla con abundante cita de sentencias, especialmente de los Tribunales de Suplicación, las razones por las que entiende que en el caso concreto no concurren los requisitos de la infracción por parte de la empresa de normas de cuidado, o de prevención de seguridad y salud laborales, ni el nexo causal entre el resultado lesivo y la ausencia de tales medidas.

Pues bien para analizar este motivo del recurso de la empresa, debe afirmarse que requiere el recargo en su aplicación práctica que se demuestre consistentemente que se ha producido una infracción de normas de seguridad y salud en el trabajo, con relación a las circunstancias de las máquinas, artefactos, instalaciones, centros o lugares de trabajo, ya se deduzcan de la inobservancia de medidas generales o particulares de seguridad e higiene, salubridad o adecuación personal a cada trabajo, así como que entre tal infracción y el resultado dañoso para la integridad física del trabajador, exista adecuada relación de causalidad, no interferida por causa de fuerza mayor extraña al trabajo, acto de tercero ajeno a la empresa o imprudencia temeraria del propio afectado, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, que puede afectar ya a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que, con carácter general, como positivación del derecho 'alterum non laedere' es elevado a rango constitucional por el art. 15 y 40.2 de la CE y que en términos de gran amplitud tanto para el ámbito de las relaciones contractuales, como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus artículos 1.104 y 1.902 siendo el criterio de la razonabilidad, según máximas de la diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, el más acorde por otra parte con los recogidos por el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 ratificado por España el 26 de julio de 1985. Conforme al artículo 123.1 de la LGSS para que exista recargo, debe existir un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social y junto al previo reconocimiento de una prestación, existe un segundo requisito para imponer el recargo y es que se haya infringido alguna norma de seguridad y salud en el trabajo. En el artículo 123.1 de la LGSS , cuya infracción se denuncia por la recurrente, este incumplimiento empresarial se manifiesta: a) cuando la lesión se produce como consecuencia de la carencia de los dispositivos de precaución reglamentarios de las máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo o cuando los tengan inutilizados o en malas condiciones; o bien también se manifiesta el incumplimiento empresarial: o b) cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo. Ello nos lleva a otra cuestión, es preciso que exista una infracción de concretas y preexistentes disposiciones (tesis interpretativa restrictiva) o de manera más amplia, basta para imponer el recargo la infracción del genérico deber de seguridad. Si admitiéramos sin genero de dudas la naturaleza de sanción del recargo, lo lógico es que nos inclinásemos por la tesis restrictiva. Pero la generalidad del artículo 123.1 abona la tesis contraria, esto es que la infracción que da lugar al recargo se comete cuando no se han observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo adecuadas a las circunstancias de tiempo, lugar, y circunstancias del trabajo realizado y personas intervinientes. Además el fin perseguido por la norma apunta en esta dirección, no cabiendo duda alguna que tras la promulgación de la ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales, se ha producido un cambio en la perspectiva jurisprudencial, desde la que era enfocado el recargo, acentuándose su finalidad preventiva del accidente de trabajo, en detrimento de la indemnizatoria, viéndose como una medida más para lograr el cumplimiento del deber de seguridad en el trabajo. En atención a lo dicho puede concluirse que el incumplimiento al que se refiere el artículo 123 de la LGSS , no es sólo el que hace referencia a la omisión de medidas de seguridad reglamentarias, sino, también el de normas que no estén específicamente impuestas, procediendo por lo tanto imponer el recargo, cuando no se adoptan medidas de seguridad fácilmente previsibles, cuando las medidas de seguridad quedan desfasadas en el tiempo, y no mejoran con los avances de la técnica y se adaptan a los nuevos sistemas de trabajo. Ejemplo de esta tesis amplia es la STS (Social) de 8/10/2001 . En ella se trataba de un recargo impuesto a una empresa en el 30%, que se dejó sin efecto en Suplicación, acudiendo el trabajador al TS. Los hechos acreditados consistían en que dicho trabajador prestaba servicios en una máquina de hacer puntos a los redondos de hierro (siderometalúrgica). Se levantó espontáneamente la carcasa de protección, notificándoselo el trabajador al peón especialista de la máquina, quien le ordenó que la parase. Pero como en el lugar en que se hallaba no podía accionar el botón de parada, cuando se disponía a hacerlo los tornillos que sobresalen del torno atraparon la manga y arrastraron su mano y brazo ocasionándole lesiones graves por aplastamiento. La máquina carecía de mecanismo de paro de emergencia que se instaló después del AT. Ante tales hechos el TS estimó el recurso de unificación del trabajador indicando que 'la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 Nov., norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'

El tercer requisito exigido para la imposición del recargo es que el resultado lesivo haya sido consecuencia de la infracción o infracciones cometidas, es decir que exista una relación de causa-efecto entre la omisión de medidas de seguridad y prevención que debe adoptar el empresario y el accidente, de forma que si aquellas se hubieran cumplido el siniestro no habría ocurrido, o no habría tenido tan graves consecuencias. La relación de causalidad sólo la rompen la fuerza mayor extraña al trabajo, o cuando el acto lesivo se hubiera producido por caso fortuito, el acto de tercero ajeno a la empresa y la imprudencia temeraria del trabajador lesionado.

Pero la empresa no se ve liberada por el acto de tercero. Así si el infractor ha sido un empleado del patrono que por descuido o negligencia ha desobedecido órdenes y realizados actos causantes del siniestro, es claro que responde el empleador, no sólo como responsable de los actos de sus empleados por mandato del artículo 1903 del Código Civil , sino porque como señala la jurisprudencia del TS, su deuda de seguridad no se agota, con dar a sus empleados instrucciones o medios de protección, sino que además viene obligado a vigilar que se cumplan sus instrucciones con el fin de prevenir los riesgos derivados de la actividad y de las negligencias profesionales de sus empleados. Por lo dicho sólo el proceder doloso de otro empleado rompería el nexo causal, al ser imprevisible tal proceder. Si el tercero no es empleado del patrono responsable, pero tiene alguna relación con él, tampoco quedará liberado. Sólo queda liberado cuando se trata de la acción dolosa del tercero o de la culposa del tercero ajeno a su empresa, pero no en los casos de un obrar culposo imputable a personas relacionadas con su empresa. Así el empleador responde frente a sus trabajadores de los defectos de fabricación de las máquinas que utiliza en su proceso productivo o de que las mismas no guarden alguna norma de seguridad. Por último resta por analizar los supuestos de ruptura del nexo causal por hecho imputable al trabajador accidentado. No basta para exonerar al empresario que exista un obrar negligente del perjudicado, habida cuenta que el repetido art. 123 de la LGSS , no establece la posibilidad de liberar al empresario infractor, cuando el daño causado guarda relación con la infracción. Además el artículo 15.4 de la ley de prevención de riesgos laborales , haciéndose eco de la evolución normativa y sensibilidad social que actualmente existe en la materia, obliga al empresario a prever, incluso las negligencias no temerarias del trabajador, por lo que cabe concluir que la liberación del recargo sólo se producirá en los casos de imprudencia temeraria del trabajador, pero no en los de simple negligencia o imprudencia profesional del mismo. Así la STS (SOCIAL) de 6/5/1998 estableció la procedencia del recargo cuando el AT es imputable a la inobservancia empresarial de medidas de seguridad, aunque concurra algún tipo de culpa del accidentado, pues el nexo causal no lo rompería la conducta de éste, cuando ha existido una infracción de la patronal la causante del siniestro. Se trataba de un trabajador de la construcción que era miembro del comité de seguridad e higiene con categoría de vigilante que fallece por precipitarse al vacío desde una obra en construcción desde una cuarta planta cuando realizaba tareas consistentes en esparcir el mortero en el tejado de la obra, sin que existieran protecciones colectivas (barandillas o redes), ni existiera punto de anclaje para amarrar los cinturones de seguridad, protección individual que no llevaba ni el fallecido ni otro compañero que también compartía la tarea de esparcir el mortero en el tejado de la obra. La sentencia de suplicación había dejado sin efecto el recargo, aun reconociendo la existencia de infracción de medidas de seguridad, basándose en que el trabajador era miembro del comité de seguridad e higiene con categoría de vigilante y que en esta condición debió de abstenerse de realizar el trabajo sin adoptar la empresa las medidas de prevención y seguridad que las propias circunstancias imponían y exigirle su rigurosa y puntual observancia para evitar, previniéndolo accidentes laborales, por lo que concluyó en definitiva que la causa del accidente fue la imprudente conducta del operario que omitió la diligencia que le era exigible por su cargo en materia de seguridad e higiene en el trabajo, que le obligaba a abstenerse del trabajo e imponer a la empresa el cumplimiento de las medidas de protección colectivas e individuales. En la de contraste o con la que se comparaba, también se había impuesto el recargo, aunque el trabajador no llevaba puesto el cinturón de seguridad que la empresa había puesto a su disposición. Señaló el TS que la condición de vigilante de seguridad e higiene del trabajador fallecido no tiene virtualidad para exonerar a la empresa de la responsabilidad en cuanto al establecimiento de medidas de seguridad a que está obligada, cuya observancia se le impone directamente, sin condicionamiento a que le sean exigidas.

Séptimo.- Bajo la perspectiva legal y jurisprudencial examinada, y una vez tenido en cuenta por esta Sala que la forma en la que ocurrió el accidente el 22 de agosto de 2012 en la planta de nitratos de la empresa recurrente en Albolote (Granada), así como la conducta de la empresa y de los trabajadores empleados en la emergencia y la que adoptó el trabajador accidentado, es la que se narra en los hechos probados segundo y tercero de la sentencia de instancia que han adquirido definitiva estabilidad una vez que no ha prosperado la censura de hecho que se ha efectuado, así como la adopción de medidas de seguridad con posterioridad a dicho siniestro que se han relacionado en el hecho probado quinto, y no la que de forma subjetiva se esgrime por la empresa recurrente sin formar parte del relato de hechos probados, esta Sala entiende de un lado que existe una omisión de medidas de prevención genéricas y específicas de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos químicos, pues a la vista de dicho relato de hechos probados, está acreditado que cuando los trabajadores que forman parte del plan de emergencia intervienen lo hacen bajo la supervisión del jefe de fábrica, que es en ese momento el responsable del operativo designado por la empresa. Se ha discutido en el proceso la existencia de trajes contra ácido en la empresa y botellas de oxígeno. Se ha dado por buena la versión del testigo llamado por la empresa, de que sí existían. Pero también ha quedado claro, que el jefe del operativo dio a los operarios, dos mascarillas y la cuestión es que si estaba disponible el traje de protección y el oxígeno, se habrían evitado quemaduras del trabajador como la afectación de las vías respiratorias, el no dárselas a los trabajadores que iban a enfrentarse al derrame de ácido también constituye una actuación negligente por parte de la empresa. Que la intención del accidentado era cerrar una llave manual para evitar el paso de más producto y que el ácido reaccionó con la rejilla de hierro que entonces existía en el lugar y que según reconoce el representante de la empresa ahora ha sido sustituida por otra de plástico, igual que reconoce que se ha colocado una cubeta para evitar que el tanque rebose. La recomendación del plan de autoprotección en tal sentido consta documentalmente. La infracción de medidas de seguridad es evidente, ya que el propio plan de autoprotección ya recomendaba en 2009 la colocación de una cubeta que recogiera el posible ácido que rebosara del tanque, recomendación ignorada por la empresa y que habría evitado o disminuido el derrame. Es esclarecedor el que la empresa haya colocado esa cubeta con posterioridad.

Del mismo modo la presencia de una rejilla de hierro cercana a donde se ubicaba el tanque incrementó los efectos nocivos del suceso, pues como fue al entrar en contacto con esa rejilla que se produjo la nube tóxica. Esto coincide con la declaración del representante de la empresa, que en su declaración en el Juzgado de Instrucción señala en el contacto con la rejilla la causa de la nube. Y también la empresa ha sustituido esa rejilla por otra de plástico para evitar que vuelva a ocurrir lo mismo. Por ello debe concluirse que en la provocación y consecuencias del accidente de trabajo han influido la omisión de las medidas de seguridad que se estampan en la resolución administrativa impugnada, esto es las genéricas de los arts. 14.2 , 16,2 y 17.2 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , así las específicas de los arts. 3 y 5.2 del Real Decreto 374/2001 de 6 de abril de Protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo. Y de otro que no concurre en el trabajador accidentado una conducta constitutiva de una imprudencia temeraria y no profesional, que es la conducta que rompe el nexo causal conforme a la jurisprudencia citada más arriba, al no haber asumido un riesgo manifiesto e innecesario especialmente grave y al margen de toda conducta usual, sino como lo califica el Magistrado de instancia de acto desinteresado que busca minorar las consecuencias del accidente, ya que indica el testigo que pretendía cerrar manualmente una válvula para impedir que se derramase más ácido. Según indica el actor, cuando se dirigió a a cerrarla aun no había nube tóxica, que se produce cuando ya estaba ejecutando dicha acción, aunque no se sabe exactamente si fue así o no. El representante de la empresa en su declaración también reconoce que esta actuación se produce por el anhelo de cerrar la válvula. Por lo que aun cuando tal vez el trabajador no debió de acercarse al derrame, más sin los medios de protección adecuados al no habérselos dado la empresa, pero en ningún caso ese acto puede considerarse como imprudencia temeraria. Por todo ello el motivo y con ello el recurso debe ser desetimado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por HEROGRA FERTILIZANTES S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada, en fecha 1 de septiembre de 2014 , Autos 586/93 y 590/13 acumulados, inicialmente turnados al Juzgado de lo Social nº 7, seguidos a instancia de D. David y de HEROGRA FERTILIZANTES S.A., contra INSS, TGSS y recíprocamente entre sí, en reclamación sobre recargo, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal y se imponen a la empresa recurrente las costas comprendiendo en ellas los honorarios del abogado y graduado social colegiado del trabajador recurrido que se fijan en la suma de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80. (nº de expediente y año), Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. (nº de expediente y año).Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.