Sentencia Social Nº 874/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 235/2015 de 06 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Rec. 235/2015 -A-
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2013/0017013
Procedimiento Recurso de Suplicación 235/2015
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid Procedimiento Ordinario 412/2013
Materia : Sanción a trabajador
Sentencia número: 874
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a siete de diciembre de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 235/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. CARLOS SANTIAGO
SOTILLA DIEZ DE OÑATE en nombre y representación de D./Dña. Nemesio , contra la sentencia de
fecha 23 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid en sus autos número
Procedimiento Ordinario 412/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Nemesio frente a D./Dña. Victoriano ,
en reclamación por Sanción a trabajador, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA
BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: D. Nemesio , mayor de edad, con DNI NUM000 , venía prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de D. Victoriano , en el sector del auto-taxi, con categoría profesional de conductor, antigüedad 01.12.08 y un salario de 33,57 #/día con p.p. extras, desempeñando sus funciones en el taxi con matrícula ....-ZTC y licencia del Ayuntamiento de Madrid núm. NUM001 .

En fecha 17.05.10 el Juzgado de Primera Instancia núm. 29 de Madrid dirigió oficio a D. Victoriano , en los autos de ejecución de títulos judiciales 351/10, a fin de que proceda a retener de los haberes de D. Nemesio , la cantidad de 260 #/mes, que deberán ser ingresados en la c/c nº NUM002 , a nombre de Dª Africa .

El 19.10.12 el demandado notificó al trabajador escrito fechado a 17.10.12, con el contenido que resulta del folio 93 de las actuaciones (por reproducido).

El 20.10.12 el trabajador remitió burofax a su empleador, entregado el 22.10.12, con el contenido que resulta del folio 34 de las actuaciones (por reproducido).

El 26.10.12 el trabajador remitió burofax a su empleador, entregado el mismo día, con el contenido que resulta de los folios 38 y 39 de las actuaciones (por reproducidos).

El 02.11.12 el demandado remitió burofax al demandante, entregado el mismo día, con el contenido que resulta de los folios 94-95 de autos (por reproducidos íntegramente).

El trabajador ha estado en situación de IT desde el 03.11.12 al 13.11.12.

El 08.11.12 el demandante acudió ante el Notario de Madrid, D. Andrés Domínguez Nafría, realizando acta de manifestaciones, depósito y requerimiento, con el contenido que recogen los folios 49-64 de las actuaciones (por reproducidos), núm. de protocolo 4.727. El 12.11.12 el Notario llevó a cabo el requerimiento efectuado en el Acta por el demandante.

El 22.11.12 el demandado remitió escrito al trabajador, fechado el 20.11.12, con el contenido que resulta del folio 97 de las actuaciones (por reproducido).

El 28.11.12 el demandado fue ingresado en la UVI del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz, permaneciendo en ingreso hospitalario hasta el 08.03.13. El 04.02.13 el demandado otorgó poder notarial de representación a favor de Dña. Matilde (protocolo 325, Notario D. Javier de Lucas y Cadenas).

El 10.12.12 el demandante acudió ante el mismo Notario, realizando Acta de depósito y requerimiento, núm. de protocolo 5.036 (folios 56-70 de las actuaciones, por reproducidos).

El 16.01.13 el demandante acudió ante el mismo Notario, realizando Acta de depósito y requerimiento, núm. de protocolo 64 (folios 72-76 de las actuaciones, por reproducidos).

En fecha 13.02.13 la empresa notificó al trabajador carta de sanción con el contenido que recogen los folios 10 a 11 de las actuaciones y que se da aquí íntegramente por reproducido.

Con fecha 12.03.13 se celebró acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta presentada con fecha 20.02.13 con el resultado de 'sin avenencia'.

El 11.10.13 Dña. Marí Trini remitió burofax al demandante poniendo en su conocimiento que con fecha 06.08.13 ha asumido la titularidad de la licencia de taxi NUM001 y del vehículo matrícula ....-ZTC , con el que desempeña su trabajo, comunicándole que desde esa fecha es su empleadora (folio 80 de las actuaciones).

El trabajador no ostenta ni lo ha hecho en el año anterior la representación legal ni sindical de los trabajadores.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Nemesio , frente a D. Victoriano , y en consecuencia, CONFIRMO la sanción de 45 días de suspensión de empleo y sueldo, impuesta al demandante por carta de fecha 11.02.13, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados de contrario.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Nemesio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16/03/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, desestima la demanda sobre reclamación contra la medida de sanción acordada por la empresa, demandada, frente al trabajador y recurre éste en suplicación, por estimar, en esencia, que en razón a la entidad de los hechos investigados, la referida medida cautelar, consistente en una suspensión de empleo y sueldo durante 45 días, es desproporcionada, por lo que pide se deje sin efecto.

Al amparo del art.193 apartado b)LRJS , hace la recurrente una serie de alegaciones sin determinar si quiere o no modificar los hechos probados a que se refiere, cuarto -quinto -sexto y octavo, sin fijar redacción alternativa o solicitar la supresión de los mismos, que no permiten a la Sala hacer modificación alguna.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Al no reunir los requisitos expresados, la revisión fáctica fracasa y ello lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso quedando el relato factico inmodificado.



SEGUNDO .- En el tercer motivo del recurso sin expresión de a que artículo se refiere la recurrente expone que en cuanto a la prescripción alegada por la defensa del trabajador, la sentencia dice que únicamente puede ser apreciada respecto de la falta grave de desobediencia imputada por el hecho de no hacer entrega un parte de alta de incapacidad tras haber sido requerido por escrito para ello el 20.11.12 y sancionada transcurridos casi tres meses desde aquello se dice desoída por el trabajador y la sentencia indica que no puede ser sino considerada prescrita. (Penúltimo párrafo del apartado

CUARTO de los FUNDAMENTOS DE DERECHO).

En este sentido hay que ponderar que si bien es aceptada en la sentencia la prescripción de la supuesta falta grave, se olvida la sentencia que el 14.12.12 el parte de alta lo envió el trabajador al empresario por lo que nunca se produjo tal falta grave, y lo que se tenía que haber estimado es que nunca, se produjo tal infracción y que siendo éste el único motivo de la sanción impuesta por el hecho de que se le imputaba al trabajador mediante carta de sanción de fecha 13.02.13, folios 28 y 29, no haber entregado el parte de alta en relación a una baja por incapacidad temporal, lo único cierto es que se entregó por el trabajador el referido parte de alta, mediante correo certificado con acuse de recibo, incluyendo los partes de baja, confirmación y alta, y así consta en autos, folios 43, 44 y 45 que demuestran una vez más la falta de rigor del empresario, sancionando maliciosamente al recurrente, hecho éste expuesto en la alegación primera del recurso y no apreciado en sentencia.

En definitiva entiende la que recurre que en ningún caso existió infracción sancionable.

Dada la defectuosa formalización del recurso e inmodificado el relato fáctico, reiteramos lo recogido en la instancia cuando dice: 'Se imputa al trabajador, como ya se ha indicado más arriba, una falta grave de desobediencia, por venirse negando a entregar las recaudaciones diarias desde el 10.10.12, pese a las órdenes dadas en tal sentido hasta en tres escritos, y una falta de incumplimiento de instrucciones de los superiores, por haber desoído las instrucciones dadas por comunicación de 20.11.12, en la que se indicaba que desde el 10.12.12 debía recoger diariamente las llaves del taxi a las 9:30 A.M. y entregarlas también diariamente a las 18:30 horas, momento éste en que debería entregar la recaudación diaria.

Consta documentalmente acreditado, a través de los documentos aportados por una y otra parte y que han sido expresamente reconocidos, las órdenes e instrucciones expresas dadas por el empresario al trabajador en escritos de 17.10.12, 29.10.12 y 20.11.12, tanto en materia de entrega de recaudación, como en cuanto a la entrega y recogida de las llaves del vehículo auto-taxi; igualmente consta acreditado con la documentación aportada que el actor no habría atendido a las órdenes expresas dadas por el empresario para la entrega de la recaudación diaria, lo que se reconoce implícitamente en los burofaxes que el propio trabajador remite al empleador y que obran en autos, así como en el hecho de que las referidas recaudaciones son objeto de varios depósitos notariales, efectuados en fechas 08.11.12, 10.12.12 y 16.01.13, lo que constituye, sin duda, un incumplimiento por parte del trabajador de las órdenes e instrucciones precisas y concretas que se le dan por escrito en materia de entrega de la recaudación diaria, si bien tales hechos constituyen una única conducta, continuada y mantenida en el tiempo, pero que no puede ser tipificada a la vez como constitutiva de dos faltas graves, de desobediencia y de incumplimiento de órdenes e instrucciones, sino una única falta grave, ya se quiera incardinar en la conducta descrita en el número 1 o en el 3 del art. 42.b) del Convenio Colectivo , ya que en ambas tiene perfecto encaje, si bien a juicio de esta juzgadora, encajaría mejor en la conducta descrita en el art. 42.b.3 de la norma convencional.

En cuanto a la falta muy grave de deslealtad y abuso de confianza (art. 42.c.1 del Convenio), que se imputa por el hecho de haber procedido el trabajador en los depósitos notariales de las recaudaciones, a realizar los descuentos que ha creído convenientes y a establecer el condicionante de conformidad para la entrega de lo depositado.

Basta acudir a la simple lectura de las Actas notariales incorporadas a las actuaciones como documentos 6, 7 y 8 de la parte demandante, para comprobar que, efectivamente, el trabajador, no sólo incumple las instrucciones recibidas del empresario en materia de entrega de la recaudación, sino que procede a depositar ante Notario las cantidades en metálico que estima oportunas, tras efectuar él mismo los descuentos que tiene por convenientes, incluyendo su propia nómina que se permite él mismo calcular y detraer del importe depositado (y ello pese a que en los escritos del empresario al trabajador se le requiere para que facilite un número de cuenta para proceder a ingresarle su nómina por esta vía), y además, requiere al Notario para que acepte el depósito de esa cantidad en metálico que entrega tras los descuentos que el propio trabajador tiene a bien efectuar, y para que entregue al empleador la cantidad depositada, en la forma que él mismo indica en el Acta notarial'.

Lo expuesto nos lleva con desestimación del recurso a confirmar la sentencia de instancia. Sin costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Nemesio contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 37 DE MADRID de fecha 23 de septiembre de 2014 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra Victoriano , en reclamación sobre SANCIÓN confirmando la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0235-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0235-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 17-12-2015 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.