Sentencia Social Nº 874/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 696/2016 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 696/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/001132

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0001132

SENTENCIA Nº: 874/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 3 de mayo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª María Virtudes contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 13 de enero de 2016 , dictada en proceso sobre (AEL), y entablado por la citada recurrentefrente a CENTRO DE ESTUDIOS SUMINISTROS ADARRA S.L., FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUMERO 275 y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La actora María Virtudes , nacida el día NUM000 -63, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 siendo su profesión habitual la de limpiadora.

SEGUNDO. -Tramitado expediente administrativo de invalidez finalizó, previo informe de evaluación y propuesta de la EVI, con resolución de la Dirección Provincial del INSS, en cuya virtud se denegó declararle afecta a una situación de incapacidad permanente total.

Disconforme con tal resolución, la parte actora interpuso reclamación previa el día 6-2-15 que fue desestimada en fecha 26-2-15.

TERCERO. -La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende al importe de 562,36 euros y la fecha de efectos la de 25-11-14.

La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total derivada de contingencia común asciende al importe de 381,17 euros.

CUARTO. -La actora presenta las siguientes secuelas: omalgia derecha derivada de traumatismo en el hombro derecho por accidente laboral ocurrido el día 5-9-11.

Y las limitaciones funcionales y orgánicas: limitación de la movilidad conjunta de la articulación de hombro derecho en menos del 50% y dolor controlado con analgesia de 2º escalón.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Desestimando la demanda interpuesta por María Virtudes frente al INSS-TGSS, Mutua Fraternidad Muprespa y Centros de Estudios Suministros Adarra, S.L., declaro que la actora no se halla afecta a la incapacidad permanente total, debiendo las partes pasar por esta declaración, y absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Entabla recurso de suplicación la parte actora frente a la sentencia que ha desestimado su demanda en la que impugnaba la resolución del INSS, interesando el reconocimiento de la incapacidad permanente total para su profesión de limpiadora por la contingencia de accidente laboral, y subsidiariamente por la contingencia de enfermedad común.

La resolución de instancia rechaza que la trabajadora sea tributaria de tal grado de incapacidad permanente al apreciar que presenta omalgia derecha derivada del accidente de trabajo consistente en traumatismo en el hombro derecho, que le provoca limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho en menos del 50%, y dolor controlado con analgesia de 2º escalón, de forma que considera que conserva la funcionalidad de las extremidades superiores precisa para el desarrollo de su actividad laboral, sin que consten limitaciones significativas a nivel de manos, columna vertebral, extremidades inferiores, capacidad volitiva y cognoscitiva.., estando el dolor controlado farmacológicamente, por lo que concluye que no le impiden la realización de las fundamentales tareas de su profesión.

En el recurso interesa de modo principal el reconocimiento de la incapacidad permanente total, y de modo secundario de la incapacidad permanente parcial, presentando escrito de impugnación la entidad colaboradora responsable de la prestación, Fraternidad- MUPRESPA.

SEGUNDO.-El primero de los motivos, amparado en el art.193 b) LRJS , interesa la modificación del hecho probado cuarto.

El ordinal cuestionado refleja el cuadro residual y menoscabo funcional que aqueja Doña María Virtudes , que hemos descrito en el fundamento jurídico precedente, y que se ha fijado judicialmente de acuerdo con los informes que constan en el expediente administrativo y periciales (fundamento jurídico tercero, párrafo 1º) si bien de la relación de secuelas y limitaciones funcionales contenidas en el hecho probado se colige que se ha basado de manera fundamentalmente en el informe del médico evaluador que asume el EVI en su dictamen, resultando de la sentencia (fundamento de derecho tercero, párrafo 6º) que también ha considerado las pruebas objetivas como la EMG y la RMN, en tanto que la movilidad la obtiene de modo fundamental de la exploración realizada por el médico evaluador, que coincide esencialmente con la del perito de parte (Dr. Inocencio ).

Pues bien, en lugar de las secuelas y menoscabos funcionales que señala la sentencia, elaborada del modo expuesto en este punto concreto, interesa el motivo con sustento esencial en el informe médico del Traumatólogo Dr. Nazario (folios 58, 59, 94 y 109 y 110), que conste que ' Presenta secuelas permanentes del hombro derecho. Hombro derecho congelado. La paciente no puede efectuar la actividad laboral. Las lesiones le incapacitan par cualquier actividad laboral de mínimo esfuerzo. No tiene indicación quirúrgica. La situación de dolor e incapacidad precipita una situación de ansiedad secundaria. Precisa tratamientos excepcionales (opioides) para su autonomía y sus actividades diarias ordinarias. Actualmente no hay cambios a mejor de la situación funcional del hombro derecho y concluye que no puede efectuar ningún tipo de trabajo que precise la utilización de dicho hombro'.

Esta Sala viene exigiendo cuando se trata de la revisión de hechos probados, con apoyo en la doctrina de la Sala Cuarta (contenida, entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, recurso 108/2013 , 14 mayo de 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ), que es preciso la indicación de los hechos que han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, junto con la redacción que se propone con apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, también que sea trascendente para modificar el fallo de instancia.

Ahora bien, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, y es el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el sustrato fáctico de la cuestión que se somete a su consideración.

Si se esgrimen informes médicos y dictámenes periciales para apoyar la modificación fáctica, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

Y esta última no es la tesitura en que nos hallamos puesto que sin dudar de la valía y capacitación profesional Don. Nazario , no podemos asumir la redacción propuesta puesto que la Magistrada no ha acudido a su informe médico para fijar la situación en la que se halla la actora como consecuencia de la lesión en el hombro derecho según hemos señalado, conteniendo por lo demás el texto que se ofrece expresiones y afirmaciones impropias de un informe médico, que la hacen inasumible en cuanto predeterminante del sentido del fallo (todas las referencias expresas que contiene a la actividad laboral y a la incapacidad de la actora para desarrollarla).

Por lo expuesto rechazamos la reforma fáctica propuesta.

TERCERO.-El segundo y último motivo impugnatorio es de censura jurídica, debidamente amparado en el art.193 c) LRJS , denunciando la infracción de los arts.136.1 , 137.4 y 137.3 LGSS , y sus equivalentes, arts.193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social aprobado por RD 8/2015 de 30 de octubre.

Pese a la entrada en vigor ¿ 2 de enero de 2016- de la actual normativa de Seguridad Social aprobada por RD 8/2015, hemos de continuar acudiendo al concepto legal y jurisprudencial de la incapacidad permanente total y parcial contenida en la LGSS, en tanto no se lleve a cabo el desarrollo reglamentario previsto en el RD 8/2015.

Veamos si ha cometido la instancia las infracciones jurídicas denunciadas. Para ello partimos de un concepto profesional de la incapacidad permanente, y en concreto la postulada de modo principal -incapacidad permanente total- como aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( art. 137.4 LGSS ).

Consiguientemente, debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros.

Cuando se trata de la incapacidad permanente parcial cuyo reconocimiento se solicita de modo subsidiario, el artículo 137.3 de la LGSS (al que debe acudirse por falta de desarrollo reglamentario), la define como aquella 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. Es evidente la dificultad existente para determinar el porcentaje de disminución del rendimiento, señalando la doctrina jurisprudencial que lo determinante es el menoscabo, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo puesto que es esa merma lo que se indemniza, si bien en todo caso el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta, siendo tributario el trabajador de tal grado invalidante si la lesión le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

El motivo tilda de incorrecta la valoración del grado de movilidad del hombro que contiene la sentencia (que refleja que está limitada en menos del 50%), como también señala que la profesión de la actora exige la adecuada funcionalidad de ambas extremidades superiores y esfuerzos físicos importantes (desplazar muebles, acarrear cubos de agua, manejar aspiradoras¿), siendo notorio que exige esfuerzo físico continuo, con adopción de posturas forzadas, por lo que concluye que son incompatibles sus lesiones con el desarrollo de su profesión máxime por el dolor tan invalidante que aqueja, remitiéndose al informe Don. Nazario en orden a la limitación laboral tan acusada que supone el estado de su hombro derecho, y el dolor, señalando finalmente que en todo caso es tributaria de la incapacidad permanente parcial puesto que presenta una disminución del rendimiento laboral superior a un tercio del normal.

El recurso se asienta sobre una situación funcional de la trabajadora que no es la consignada en sentencia; conforme a la misma la trabajadora presenta omalgia derecha derivada que le provoca limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho en menos del 50%, y dolor controlado con analgesia de 2º escalón.

De acuerdo con la EMG de julio de 2014 (reproducida con valor fáctico en sede jurídica de la sentencia), no existen muestras de neuropatía o afectación del plexo superior, ni déficit de fuerza en la musculatura del hombro derecho, mostrando signos discretos y de carácter crónico pero sin daño axonal actual, no demostrándose irritación radicular. En RMN de octubre de 2015, se concluye con una enfermedad degenerativa articular en articulación acromioclavicular y signos sugestivos de tendinopatía degenerativa del supraespinoso, sin signos de ruptura.

Consideramos que no ha errado la sentencia cuando afirma que la actora conserva la funcionalidad de las extremidades superiores precisa para el desarrollo de su actividad laboral, sin limitaciones a nivel de manos, columna vertebral, extremidades inferiores, capacidad volitiva y cognoscitiva.., estando el dolor controlado farmacológicamente, puesto que es este estado funcional el que se desprende de los déficit funcionales de la trabajadora plasmados en sentencia, siendo notorio que su profesión, eminentemente bimanual (comporta el empleo de ambas extremidades superiores tanto para proceder a la limpieza como para el manejo de los utensilios que se precisan en dicha actividad), exige bipedestación continuada, también deambulación y adopción de posturas que comprometen el raquis lumbar, implicando esfuerzos de moderada a mediana intensidad variando su desempeño, claro está, en función del centro los medios o instrumentos de limpieza a emplear.

Pues bien, dada la descripción de las limitaciones funcionales de la trabajadora contenidas en la sentencia, a la que hemos de estar, concluimos en consonancia con la instancia en que no es tributaria de la incapacidad permanente total, pero tampoco de la parcial interesada de modo subsidiario al no constar que se traduzcan esas limitaciones en una reducción del rendimiento laboral habitual superior a un tercio del normal, ni en una penosidad o dificultad permanente.

Lo expuesto provoca previa desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida en cuanto al grado de incapacidad permanente sobre el que se pronunció (incapacidad permanente total), pero también en orden a declarar que no está afecta la demandante de ningún grado de incapacidad permanente (y por tanto tampoco de la incapacidad permanente parcial), confirmando de esta forma la resolución del INSS impugnada en demanda.

CUARTO.-En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad (artículo 235 LJS)

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por Dª María Virtudes contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 2 de San Sebastián de fecha 13-01-16 , dictada en los autos nº 222/15, seguidos por la citada recurrente contra CENTRO DE ESTUDIOS SUMINISTROS ADARRA S.L., FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUMERO 275, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0696-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0696-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.