Sentencia SOCIAL Nº 874/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 463/2017 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20150012574
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 463/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA
Procedimiento origen: Ejecución de títulos judiciales 32/2017
Recurrente: AYUNTAMIENTO DE MARBELLA
Representante: MARIA ROSARIO FERNANDEZ GERSOL
Recurrido: Samuel
Representante:FRANCISCO ANTONIO CIVICO ROMERO
Recurso de Suplicación número 463/2017
Sentencia número 874/2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a diez de mayo de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 30 de junio de 2016 , en el
que ha intervenido como parte recurrente EL MUY ILUSTRE AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, por la letrada
doña María Rosario Fernández Gersol; y como parte recurrida DON Samuel , por el letrado don Francisco
Antonio Cívico Romero.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 16 de diciembre de 2015, don Samuel presentó demanda contra el Muy Ilustre Ayuntamiento de Marbella [en adelante, el Ayuntamiento] en la que suplicaba que se declarase nula o, subsidiariamente, improcedente la decisión de extinguir el contrato temporal de interinidad, con los efectos inherentes a tal calificación, y con opción a su favor.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número trece de Málaga, en el que se incoó el proceso por despido correspondiente con el número 935/2015, y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 19 de enero de 2016 , se celebraron los actos de conciliación y juicio el 13 de junio de ese año, en el que el demandante limitó su petición a tan solo la improcedencia del despido.



TERCERO.- El 30 de junio de 2016, se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que estimando la demanda interpuesta por DON Samuel y demandado el EXCMO AYUNTAMIENTO DE MARBELLA debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO del actor, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, a elección del actor, le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de los salario dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la resolución presente -con el descuento que proceda por circunstancia incompatible-; o bien le indemnice con la suma de 18.457, 27 euros; advirtiendo por último al actor que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- La parte actora presta servicios para la demandada con antigüedad de 12.08.09, con categoría de conductor y salario bruto prorrateado de 2.348, 99 euros.



SEGUNDO.- El último contrato suscrito entre las partes respondia a la modalidad de interinidad personificada para la sustiación del trabajador Don Pedro Jesús .

Como duración en el contrato consta que se extenderá del 09.12.14 al 08.12.15.



TERCERO.- En fecha de 17.11.15 el actor recibe comunicación de la demandada por la que se le informa que el próximo 08.12.15 finalizará su contrato de interinidad.



CUARTO.- El actor fue nuevamente contratado por la demandada el 30.12.15 mediante un nuevo contrato de interinidad.



QUINTO.- Se agotó el trámite de reclamación previa.



QUINTO.- El 1 de agosto de 2016, el demandado anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia y, tras presentar el correspondiente escrito de interposición en el solicitaba que se revocase dicha resolución y se desestimase la demanda, e impugnarse por el demandante, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 8 de marzo de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 10 de mayo de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia estimó la demanda y calificó improcedente la decisión de la empleadora de extinguir el contrato de interinidad celebrado por considerar esencialmente que el contrato de interinidad personificada no se encuentra vinculado a duración expresa alguna, salvo que la misma coincida con la causa cierta de incorporación del titular o amortización de plaza por procedimiento reglamentario.

Contra dicha sentencia, el Ayuntamiento interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por el demandante.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa que se dé una nueva redacción al hecho probado segundo, de manera que se añadiese que el contrato de interinidad lo fue «por jubilación especial a los 64 años», identificando en apoyo de tal modificación el contrato de trabajo suscrito.

La parte recurrida impugna dicho motivo por considerar que no tiene trascendencia para modificar el fallo de la sentencia.

La rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016 ]).

En el presente supuesto, la precisión sobre las condiciones del contrato de interinidad resulta innecesaria pues la sentencia de instancia toma en consideración el contrato que se identifica -obrante en el apartado 2 del ramo de prueba, no foliado, de la demandada-, en el que así figura aquella indicación sobre la jubilación especial a los 64 años; e igualmente se hace constar en el hecho primero de la demanda (folio 2).

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



TERCERO.- Con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, del artículo 8.1.c) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada [en adelante, DCDD], argumentando esencialmente que era válida la fijación de un año de duración del contrato de interinidad, y su consecuente extinción una vez llegado dicho plazo, si el contrato lo fue dentro del marco de acción del Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio, por el que se acomodan al amparo de lo establecido en la disposición adicional séptima de la Ley 8/1980, de 10 de marzo , modificada por la Ley 32/1984, de 2 de agosto, las normas sobre anticipación de la edad de jubilación como medida de fomento del empleo . En apoyo de tal argumentación citaba las sentencias de la Salas de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 20 de septiembre de 2000 [ROJ: STSJ AND 13001/2000]; de Madrid , de 8 de noviembre de 2000 [ROJ: STSJ M 13392/2000 ].

La parte recurrida impugna el motivo sosteniendo que la celebración del contrato de interinidad se produjo con ocasión del cese de aquel trabajador por su jubilación a los 64 años, por lo que quedó su plaza vacante la plaza, que no ha llegado a ser amortizada ni cubierta.



CUARTO.- El magistrado de instancia, tal como se ha adelantado, argumenta que la demanda debe estimarse al resultar evidente que un contrato de interinidad personificada no se encuentra vinculado a duración expresa alguna, salvo que la misma coincida con la causa cierta de incorporación del titular o amortización de plaza por procedimiento reglamentario. Añadiendo que no quedando acreditada la incorporación del titular o la amortización de la plaza por el procedimiento reglamentario establecido, la extinción debe engendrar la aparición de un despido que, por su ausencia de causa, merece la calificación de improcedente .



QUINTO.- La viabilidad jurídica de la extinción de un contrato de interinidad con una duración de un año, siendo su causa la jubilación de un trabajador a los 64 años, ya ha sido examinada por esta Sala respecto de otro trabajador del Ayuntamiento, en concreto, en la sentencia de 30 de noviembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12567/2016 ]), a cuyos pronunciamientos ha de estarse por razones de seguridad jurídica, unidad doctrinal e igualdad en la aplicación de la ley.

En dicha resolución se razonó lo siguiente: El artículo 15.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , vigente en la fecha de la firma del contrato de interinidad que unía a demandante y demandado, dice que podrán celebrarse contratos de duración determinada . A su vez, el artículo 4.1 del Real Decreto 2720/1998 , vigente en la misma fecha, dice así . Por su parte el artículo 20 del Convenio Colectivo del personal laboral de Ayuntamiento de Marbella, publicado en el Boletín Oficial de la provincia de Málaga de 7 de octubre de 2004, vigente en la fecha del cese del demandante dice así: .

La puesta en relación de la jubilación del trabajador del Ayuntamiento demandado, don Carlos Alberto , con dichos preceptos legales y convencionales, habría facultado al Ayuntamiento demandado a concertar un contrato de interinidad hasta la cobertura de la plaza dejada vacante por la jubilación de dicho trabajador.

Pero no le facultaba para concertar un contrato de interinidad por tiempo de un año hasta que llegase la fecha en que el trabajador jubilado hubiese alcanzado la edad de 65 años.

Esta posibilidad existió durante la vigencia del Real Decreto 1194/1985, cuyo artículo 1.1 establecía ; añadiendo su artículo 3.1 que 15.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , con cualesquiera trabajadores que se hallen inscritos como desempleados en la correspondiente oficina de empleo>. Pero ese Real Decreto 1194/1985 dejó de estar vigente tras la entrada en vigor, el 1 de enero de 2013, de Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, ya que fue derogado por el apartado primero de la disposición derogatoria única de dicha ley.

En consecuencia, la causa de temporalidad del contrato concertado entre el demandante y el Ayuntamiento demandado no era ajustada a la ley, con lo que dicho contrato debe entenderse concertado en fraude de ley, lo que hace que la relación laboral fuese indefinida, de acuerdo con el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores , y, en consecuencia, el cese de la misma el 27 de noviembre de 2015 debe reputarse constitutiva de despido improcedente... ( sentencia de esta Sala, de 30 de noviembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12567/2016 ]).

Por todo lo anterior, el motivo de infracción ha de ser rechazado.



SEXTO.- Un segundo motivo de orden sustantivo, lleva a la parte recurrente a denunciar la infracción de la Disposición Final 15 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de la empresa personal laboral Ilmo.

Ayuntamiento de Marbella [en adelante, CCOL], argumentando que no era posible concederle la opción al trabajador, como había hecho la sentencia de instancia, al presentar el supuesto de hecho grandes similitudes con los resueltos por las sentencias de esta Sala, de 7 de marzo de 2013 [ROJ: STSJ AND 5998/2013 ], de la que se hace eco la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, en la sentencia de 22 de febrero de 2016 .

La parte recurrida impugna el motivo argumentando que la disposición citada era clara en cuanto al reconocimiento de la opción al trabajador en los casos de despido improcedente; y que la sentencia que citaba no tenía nada que ver con el caso, a diferencia de lo decidido por esta Sala en la sentencia de 20 de noviembre de 2014 [ROJ: STSJ AND 10005/2014 ].

SÉPTIMO.- La Disposición final 15 del CCOL, bajo el epígrafe Garantía de Empleo , establece que: En caso de ser declarado un despido improcedente, el trabajador tendrá derecho a elegir entre la indemnización legal o la readmisión.

La Sala ha interpretado en numerosas ocasiones dicho precepto, señalando que dicha norma convencional debatida no se encuentra incluida dentro del capítulo del despido disciplinario ni de sus términos se deduce que sólo sea de aplicación a estos supuestos de extinción o acote o restrinja de alguna manera su aplicación, sino que es mejora convencional pactada colectivamente y permitida aplicable a todos los supuestos de declaración judicial de improcedencia y entre ellos el que se debate de cese de contrato temporal por terminación de contrato ( sentencia de 3 de julio de 2006 [ROJ: STSJ AND 3499/2006 ]). En similares términos, entre otras, las sentencias de esta Sala de 17 de mayo de 2007 [ROJ: STSJ AND 5567/2007 ], 20 de noviembre de 2014 [ROJ: STSJ AND 10005/2014] -citada por la recurrida -, 16 de noviembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12388/2016 ] y 15 de febrero de 2017 [ROJ: STSJ AND 846/2017 ].

En todo caso, aquella sentencia que cita la recurrente, la de 7 de marzo de 2013 [ROJ: STSJ AND 5998/2013 ], examinaba un supuesto en el que una empresa municipal de otra localidad malagueña reconocía la improcedencia, por lo que no existiría similitud alguna con lo que es objeto de este recurso.

Por todo lo anterior, la opción concedida por la sentencia de instancia al trabajador se ajusta a las previsiones del CCOL, que no puede considerarse infringido.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo anterior, el recurso ha de ser desestimado , con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , incluida la condena en costas de la recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de dicha norma , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso interpuesto por el Muy Ilustre Ayuntamiento de Marbella, y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 30 de junio de 2016 .

II. Se impone a dicho recurrente el pago de las costas, que comprenderán los honorarios de l letrado don Francisco Antonio Cívico Romero, sin que dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros (1.200, 00 €).

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 046317; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 046317. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600, 00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.