Sentencia SOCIAL Nº 874/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 34/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000034/2018
NIG: 3803844420170000857
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000874/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000125/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Ambrosio ; Abogado: RAQUEL CORREA MOLINA
Recurrente: JOSE SANCHEZ PEÑATE S.A. JSP; Abogado: CRISTINA MARTIN RODRIGUEZ
FOGASA: FOGASA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de septiembre de 2018.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz
de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 34/2018, interpuesto por D. Ambrosio y 'José Sánchez
Peñate, Sociedad Anónima', frente a la Sentencia 365/2017, de 20 de octubre, del Juzgado de lo Social nº.
7 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Procedimiento ordinario 125/2017, sobre derecho a realizar

guardias y reclamación de horas extraordinarias. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO
ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Ambrosio se presentó el día 7 de febrero de 2017 demanda frente a 'José Sánchez Peñate, Sociedad Anónima' y el Fondo de Garantía Salarial, alegando que desde 2009 venía realizando para la empresa demandada, aparte de su actividad habitual, guardias de 12 horas en los fines de semana, hasta que con motivo de iniciar el actor un proceso de incapacidad temporal a principios de octubre de 2016 la empresa privó al actor de tales guardias, considerando el demandante que ello obedecía tanto a la incapacidad temporal como a haber presentado una reclamación contra la empresa; además consideraba que por esas guardias tenía que percibir la retribución propia de horas extraordinarias y nocturnas, cuyo abono reclamaba, Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase el derecho del demandante a realizar guardias, y se condenase a la empresa al pago de diferencias en concepto de horas extraordinarias y nocturnas.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 7 de Santa Cruz de Tenerife, autos 125/2017, en fecha 17 de octubre de 2017 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que el demandante no tenía un derecho adquirido a realizar guardias, que la asignación de las mismas era una potestad de la empresa y actualmente las realizaba otro trabajador contra el cual no se había dirigido la demanda; también alegó que las guardias eran una actividad ajena a la laboral ordinaria del actor y por ello no tenían por qué ser retribuidas como horas extraordinarias.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 20 de octubre de 2017 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que apreciando de oficio la falta de listisconsorcio pasivo necesario respecto de la pretensión de derecho, y sindictar pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión suscitada, se absuelve a la demandada JOSE SANCHEZ PEÑATE SA -JSP-de esta pretensión deducida.

Que estimando la pretensión de cantidad interpuesta por la parte actora CONDENO a la empresa JOSE SANCHEZ PEÑATE SA-JSP- demandada a abonar en concepto de deuda salarial, la cantidad de 854,41 € a D. Ambrosio Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que pudiera corresponderle al FOGASA, en los términos establecidos legalmente'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '
PRIMERO. El actor viene prestando sus servicios laborales por cuenta de la empresa JOSE SANCHEZ PEÑATE SA - que gira con el nombre comercial JSP- con CIF A35020726, con la categoría profesional de Oficial de primera, antigüedad de 10.07.1990, con jornada ordinaria a tiempo completo, y salario mensual bruto de 1.830,53 €, sin prorrateo de pagas extraordinarias. ( folios 111 a 131 de los autos)

SEGUNDO.- En la empresa codemandada existe un sistema de guardias los fines de semana, que se desempeñan por trabajadores de la empresa que voluntariamente solicitan su realización y la empresa tiene la facultad de concederlo, siendo La facultad extintiva de esta prestación de servicios del trabajador. El sistema de guardias implica que durante el fin de semana se realizan 4 turnos de 12h, prestando los trabajadores que voluntariamente hayan solicitado su desempeño funciones o tareas de guardián, siendo su retribución por importe de 90 € por cada turno de 12h. Dicha retribución se consigna en la nómina bajo el concepto de 'complemento de rendimiento', a mes vencido (prueba de interrogatorio de testigo).

En la actualidad, y desde octubre de 2016, prestan servicios de guardian los fines de semana 4 trabajadores de la empresa demandada, que son: D. Felix , con categoría profesional de Oficial de Primera, D. Gervasio , con categoría profesional de Oficial de Segunda; D. Rogelio , con categoría profesional de Oficial Segunda y D. Santos , con categoría profesional de Oficial de segunda. (prueba de interrogatorio de testigo y documentos 150 a 185 de los autos).



TERCERO.- El actor, desde al menos diciembre de 2009 ha venido realizando las funciones o tareas de guardián los fines de semana y hasta septiembre de 2016(folios 77 y 78 ; 121 y 122 de los autos).



CUARTO.- El actor en fecha 03.10.2016 inició un proceso de Incapacidad temporal por contingencia común hasta el02.11.2016 (folios 106 a 110 de los autos)

QUINTO.- El trabajador D. Felix solicitó y le fue concedido por la demanda la realización de servicios o tareas de gurdia desde el 04.10.2016, en sustitución del actor. (prueba de interrogatorio de testigo).



SEXTO.- El actor tiene pendiente una reclamación de cantidad por el concepto de pagas extraordinarias, en el Juzgado de lo Social N.º 1 de esta Ciudad, en los autos n.º 929/2016 (folios 42 y 43 de los autos) SEPTIMO.- El actor reclama en concepto de diferencias horas extraordinarias y nocturnidad la cantidad de 857,15 €, según el siguiente desglose:9,42 € valor de hora extra x12horas por guardia= 113,04 € +8 horas que realiza en franja de nocturnidad, 15,07 €, hace un total de 128,11 € por cada guardia de 12h.

-diciembre 2015: 5 guardias: cobró 637,81 €, debió cobrar: 640,55 €. Diferencia: 2,74 €.

- enero 2016: 6 guardias. Cobró 637,81 €, debió cobrar 768,66 €. Diferencia: 130,85 € - febrero 2016: 3 guardias: cobró 367,21 €, debió cobrar 384,33 €. Diferencia: 17,12 €.

- marzo 2016: 4 guardias. Cobró 450 €, debió cobrar 512,44 €. Diferencia: 62,44 €.

- abril 2016: 4 guardias: cobró 360 €, debió cobrar 512,44 €. Diferencia: 152,44 €.

- mayo 2016: 3 guardias.: cobró 360 €, debió cobrar 384,33 €. Diferencia: 24,33 €.

- junio 2016: 3 guardias: cobró 270 €, debió cobrar: 384,33 €. Diferencia: 114,33 €.

- julio 2016: 4 guardias: cobró 450 €, debió cobrar: 512,44 €. Diferencia: 62,44 €.

- agosto 2016: 2 guardias: cobró 180 €, debió cobrar 256,22 €. Diferencia: 176,13 €.

- septiembre 2016: 5 guardias. Cobró 464,42 €, debió cobrar: 640,55 €. Diferencia: 176,13 €.

- octubre 2016: 1 guardia. Cobró 90 €. Debió cobrar 128,11 €. Diferencia: 38,11 €.

NOVENO.- El Convenio Colectivo aplicable es el de la empresa José Sánchez Peñate, SA (BOC 16.07.2009). (hecho no controvertido) DECIMO.- Presentada papeleta de conciliación ante el SEMAC en fecha 02.01.2017, se celebró el acto en fecha 07.02.2017 con resultado sin avenencia. En fecha 07.02.2017 se presentó por la parte actora la demanda rectora de las presentes actuaciones'.



QUINTO.- Por parte de D. Ambrosio y de 'José Sánchez Peñate, Sociedad Anónima' se interpusieron recursos de suplicación contra la anterior sentencia; cada una de las partes recurrentes ha impugnado el recurso de la contraria.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 11 de enero de 2018, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 17 de septiembre de 2018.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.



SEGUNDO.- El demandante es trabajador de 'José Sánchez Peñate, Sociedad Anónima' y desde 2009 había venido realizando para la demandada guardias de fin de semana (en turnos de trabajo de 12 horas por los cuales se abonaban 90 euros), hasta que a principios de octubre de 2016 inició un proceso de incapacidad temporal, momento a partir del cual fue sustituido en tales guardias por otro trabajador, incluso tras ser dado de alta el demandante. En la demanda rectora de los autos se pedía por un lado que se reestableciera al demandante en el derecho a realizar guardias, por otro que tales guardias fueran abonadas en el mismo importe que las horas extraordinarias y horas nocturnas (unos 128,11 euros por guardia de 12 horas). La sentencia de instancia no entra a conocer de la pretensión del actor a seguir realizando guardias, al concluir que la misma afecta a otros cuatro trabajadores que no habían sido demandados, pero sí que estima la pretensión de que esas guardias se abonen conforme horas extras y nocturnas, y condena a la demandada a pagar al actor la diferencia entre lo que correspondería por horas extraordinarias y nocturnas, y lo abonado por las guardias de fin de semana. Ambas partes recurren en suplicación esta sentencia. El demandante pretende que se revoque el pronunciamiento desestimatorio sobre la pretensión de seguir realizando guardias, y que por la Sala se dicte sentencia que acoja el mismo, para lo cual plantea un motivo de revisión de los hechos probados, por el artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y luego un motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por su parte, la empresa pretende la revocación de la sentencia de instancia para que la demanda sea desestimada en su totalidad, y con este fin articula un motivo de revisión de hechos probados por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y otro de censura jurídica del 193.c. Cada una de las partes recurrentes ha impugnado el recurso de la contraria, oponiéndose al mismo y solicitando su desestimación.



TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).



CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley): 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).



QUINTO.- La revisión fáctica que plantea el demandante en su recurso afecta al hecho probado 5º, pues considera que la juzgadora no ha valorado correctamente la declaración testifical de D. Felix , alegando que dicho testigo manifestó que antes hacía turno de mañana y fue trasladado al turno de noche por decisión unilateral de la empresa, proponiendo en base a ello que el hecho probado 5º quede redactado de la siguiente manera: 'El trabajador Don Felix que venía prestando sus servicios de guardián en turno de mañana, es trasladado al turno de noche en fecha 04.10.2016 durante la I.T. del actor'.



SEXTO.- La revisión no puede ser acogida por basarse exclusivamente en prueba inhábil a efectos de suplicación, ya que el artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solo autoriza la corrección de los hechos probados de la sentencia de instancia a partir de prueba documental o pericial, pero nunca de testifical. En consecuencia, la prueba testifical ha de ser valorada exclusivamente por el órgano de instancia, conforme a las reglas de la sana crítica, lo que impone poner en relación todo lo dicho por cada testigo -y no una selección interesada de su declaración- con el resto de prueba y elementos de convicción obrantes en los autos, y esta valoración global no puede ser hecha por la Sala al no abrir la suplicación, que es un recurso extraordinario, una segunda instancia.

SÉPTIMO.- En cuanto a la empresa recurrente, lo que pretende la misma por vía de revisión de los hechos probados es incluir en el ordinal 1º del relato fáctico de la sentencia que la categoría profesional del actor es de 'Oficial de 1ª de almacén', que entiende que es un dato trascendente para valorar si los turnos de guardia de fin de semana son o no horas extras. Para ello se basa en las nóminas del actor que se aportaron por la demandada como documento 2 de su ramo de prueba. El texto alternativo que propone dice así: 'El actor viene prestando sus servicios laborales por cuenta de la empresa JOSÉ SÁNCHEZ PEÑATE S.A. -que gira con el nombre comercial JSP- con CIF A35020726, con la categoría profesional de Oficial de Primera de Almacén, antigüedad de 10.07.1990, con jornada ordinaria a tiempo completo, y salario mensual bruto de 1.830,53 euros, sin prorrateo de pagas extraordinarias (folios 111 a 131 de los autos)'.

OCTAVO.- Del examen de las nóminas señaladas en el motivo se desprende que, efectivamente, la empresa reconoce al actor una categoría de 'Oficial de Primera de Almacén'. Sin embargo, y dejando aparte la más que discutible trascendencia de tal dato a efectos de cambiar el sentido del Fallo, no puede hablarse de error patente de la juzgadora a la hora de recoger en hechos probados la categoría del demandante, pues como se señala en el escrito de impugnación presentado por el actor, en la demanda se cuestionaba expresamente tanto la existencia en el convenio colectivo de una categoría de 'oficial de almacén' como que el actor realmente llevara a cabo funciones relacionadas con el almacén. El motivo, en consecuencia, no puede ser acogido, por lo que queda intacto el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

NOVENO.- Continuando con el examen y resolución de los motivos de censura jurídica, en el que plantea el actor recurrente se denuncia infracción de los artículos 24 de la Constitución y 4.2.g y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores. En el motivo insiste en que la privación al demandante de la realización de las guardias de fin de semana respondió a móviles claramente discriminatorios, 'por razón de su afiliación sindical y por razón de su incapacidad temporal', pero luego lo que aduce es que hay vulneración de la garantía de indemnidad al tratarse de una represalia de la empresa por haber planteado el actor una reclamación de derecho y cantidad, recayendo la misma en el Juzgado de lo Social Núm.1, procedimiento ordinario 929/2016, afirmando que está acreditado que la interposición de ese procedimiento 929/2016 fue anterior a la supresión de las guardias, por lo que se invertiría la carga de la prueba corresponde al empleador probar, con justificaciones objetivas y razonadas, la falta de conexión de la decisión de eliminar las guardias al propósito lesivo del derecho fundamental, argumentando además el demandante que la incapacidad temporal del actor no podía ser la causa de lo sucedido porque el trabajador que lo sustituyó fue por orden expresa de la empresa, y no habría litisconsorcio pasivo necesario 'puesto que la propia demandada llevó a juicio a Don Felix en la prueba testifical, y todas las partes afectadas en el proceso estaban presentes', entendiendo además que una sustitución durante los 30 días que duró la baja médica no justifica suprimir una actividad y las retribuciones asociadas, que el demandante había estado realizando durante ocho años. También discute el argumento de la juzgadora relativo a que la asignación de las guardias es voluntarias, porque ello afirma que valora las circunstancias personales concurrentes en el actor, con cinco hijos a cargo.

DÉCIMO.- La denunciada vulneración de la garantía de indemnidad se basa en alegaciones que carecen de apoyo en el relato de hechos probados. En primer lugar, no consta en absoluto que la reclamación de cantidad presentada por el actor contra la empresa en 2016 y que es conocida por el juzgado de lo Social número 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus autos 929/2016, sea anterior al inicio de la baja médica del demandante. En el hecho probado 6º no consta la fecha en que se presentó tal demanda, pero es que del examen de los folios 42 y 43 de los autos, que invoca la juzgadora, resulta que tal demanda se presentó el 9 de noviembre de 2016 y no fue admitida a trámite por el Juzgado hasta finales de ese mes, de tal manera que la reclamación del actor contra la empresa se habría producido no antes, sino después de que ésta decidiera que el actor dejara de hacer guardias de fin de semana, pese a estar de alta médica desde el 2 de noviembre de 2016 (hecho probado 4º), y en consecuencia, mal puede concluirse que esa demanda fuera el motivo por el cual la demandada decidió asignar el turno de guardia del actor a otro trabajador, pues tampoco consta que antes de esa demanda se hubiera presentado una papeleta de conciliación u otro acto preparatorio de la demanda, y desde luego el actor ni siquiera ha intentado introducir tal dato en hechos probados. Podría incluso pensarse que la citada demanda fue reacción del trabajador al saber que no iba a seguir haciendo guardias.

UNDÉCIMO.- Falta, por tanto, un indicio racional de que haya podido vulnerarse en el presente caso, con la decisión de la empresa, la garantía de indemnidad del actor, y sin este indicio racional no cabe la inversión de la carga de la prueba prevista en el artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ni hay motivos para dudar que el motivo expuesto por la empresa en juicio, y acogido por la juzgadora -esencialmente, que tenía que sustituir al trabajador en las guardias durante la incapacidad temporal y luego la actuación del sustituto le pareció más satisfactoria que la del sustituido y decidió mantenerlo- sea la verdadera causa de que al actor no se le hayan asignado más turnos de guardia de fin de semana. Las alegadas circunstancias personales y familiares del demandante, por lo demás, no constan en hechos probados y ello impide que se puedan tener en cuenta por la Sala.

DUODÉCIMO.- Además, el demandante debe ser coherente con sus propias afirmaciones, y si considera que esos turnos de guardia de fin de semana son horas extraordinarias, debe asumir todas las consecuencias de esa alegación, entre ellas que la realización de horas extraordinarias normalmente son siempre voluntarias ( artículo 35.4 del Estatuto de los Trabajadores), y limitadas legalmente a 80 anuales (artículo 35.2), sin que de la normativa legal sobre horas extraordinarias pueda deducirse que realizar las mismas es un 'derecho' del trabajador y menos aún que tal derecho pueda consolidarse. Antes al contrario, la regulación legal sobre horas extraordinarias tiende claramente a restringir su realización, lo que dificulta considerar como un acto perjudicial el mero hecho de dejar de realizar las mismas (aunque ello suponga también perder la retribución asociada), y obliga a valorar únicamente si tras la decisión de la empresa sobre que un determinado trabajador no haga horas extraordinarios ha habido móviles discriminatorios, móviles que en el presente caso no se pueden considerar acreditados.

DECIMO

TERCERO.- Finalmente, el defecto de litisconsorcio pasivo necesario apreciado por la juzgadora no puede quedar enervado por la simple circunstancia de que el trabajador que ha pasado a sustituir al demandante en tales guardias de fin de semana fuera llamado a juicio como testigo, pues en esa posición el mismo no podía ni alegar ni defenderse de las pretensiones deducidas por el actor si las consideraba perjudiciales para sus propios intereses. En consecuencia, el motivo no desvirtúa en absoluto la razón de decidir de la sentencia de instancia para desestimar la pretensión de realización de guardias de fin de semana (tal razón fue la existencia de litisconsorcio pasivo necesario), y esto por sí solo obligaría a desestimar el recurso, a lo que se añade que tampoco la denuncia jurídica de infracción de los artículos 24 de la Constitución y 4.3.g y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores puede ser acogida por no haber indicio racional de haber la empresa vulnerado la garantía de indemnidad del trabajador.

DECIMO

CUARTO.- En el motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, planteado por la empresa demandada, la misma alega vulneración del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, pues considera que el trabajo de las guardias de fin de semana no puede ser calificado de horas extraordinairas, ya que 'de conformidad con la prueba practicada, se ha comprobado que el trabajador ostenta la categoría profesional de Oficial de Primera de Almacén', y esas funciones nada tienen que ver con haber accedido voluntariamente a cuidar las instalaciones de la empleadora, sino que esas funciones de guardia son absolutamente independientes a su prestación laboral, y la retribución de 90 euros por guardia no está prevista en el Convenio Colectivo de aplicación en la empresa, sino que es un precio acordado por las partes y que no se mide por las tablas salariales de aplicación a la empresa, ya que no se trata de prestación de servicios relacionada con la actividad laboral ni con la realización de horas extraordinarias sobre sus cometidos como Oficial de Primera de Almacén.

DECIMO

QUINTO.- El artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores define las horas extras como 'aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior'. Lo determinante, por tanto, para hablar de horas extraordinarias es únicamente que se trate de horas de actividad laboral realizadas, para la misma empresa, de manera añadida a la jornada normal de trabajo fijada legalmente o en convenio colectivo, pero no las tareas o funciones que se realicen en ese periodo que supera la jornada ordinaria. La única relevancia que puede tener el desempeño de funciones distintas a las ordinarias sería para el caso contemplado en el artículo 35.3 del Estatuto de los Trabajadores, para valorar si la superación de jornada se ha hecho 'para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes', pero incluso en este caso, lo determinante es el carácter extraordinario y urgente del siniestro o daño (que puede eventualmente llevar a los trabajadores a realizar funciones que no les son propias), y lo que hace el 35.3 es simplemente no computar esas horas extraordinarias urgentes para el límite de 80 anuales previstas en el artículo 35.2, pero esas horas trabajadas de más se deben retribuir pese a lo anterior como horas extraordinarias.

DECIMO

SEXTO.- Por tanto, carece de relevancia que las funciones realizadas por el demandante en las guardias de fin de semana fueran las mismas o radicalmente distintas de las desempeñadas de lunes a viernes. Lo importante es que ese trabajo en los fines de semana se realizaba en todo caso para la misma empresa, 'José Sánchez Peñate, Sociedad Anónima', y en relación con el contrato de trabajo que mantiene el demandante con tal empresa (la demandada distribuye las guardias entre trabajadores de su propia plantilla), y por ello claramente relacionada con su actividad laboral, no siendo en modo alguno una situación de pluriempleo, en la que el actor trabaje de lunes a viernes para una empresa y los fines de semana para otra distinta. En consecuencia, la interpretación hecha por la juzgadora, que calificó el tiempo trabajado en fines de semana como horas extraordinarias atendiendo solo al hecho de que se prestaban servicios para la demandada fuera y de manera añadida al horario normal de trabajo, es correcta y ajustada al artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, que no infringió de ninguna manera por el hecho de desatender las alegaciones de la empresa sobre que las funciones hechas por el demandante en las guardias de fin de semana no eran las mismas que las que hacía en su horario ordinario. El motivo, por ello, debe desestimarse, y con él el recurso y confirmarse la sentencia de instancia.

DECIMOSÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

DECIMOCTAVO.- Atendiendo a la cuantía del procedimiento, número de motivos planteados, complejidad y fundamento de los mismos, el trabajo de impugnación llevado a cabo por la parte actora recurrida, y que la misma también ha sido parte vencida en el recurso pero está exenta del pago de costas procesales, se estima adecuado fijar los honorarios de la asistencia letrada de la parte demandante recurrida en la cantidad de 400 euros.

Fallo

PRIMERO: Desestimamos íntegramente los recursos de suplicación presentados por D. Ambrosio y 'José Sánchez Peñate, Sociedad Anónima', frente a la Sentencia 365/2017, de 20 de octubre, del Juzgado de lo Social nº. 7 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Procedimiento ordinario 125/2017, sobre derecho a realizar guardias y reclamación de horas extraordinarias, la cual se confirma en todos sus extremos.



SEGUNDO: Condenamos al recurrente 'José Sánchez Peñate, Sociedad Anónima' a la pérdida de las cantidades consignadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda una vez firme esta sentencia.



TERCERO: Condenamos igualmente al recurrente 'José Sánchez Peñate, Sociedad Anónima' al pago de las costas del recurso, incluyendo los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida D. Ambrosio que ha impugnado el recurso, en cuantía de 400 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0034 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.