Sentencia SOCIAL Nº 874/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 802/2018 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Rec. 802/2018 -A-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0016828

Procedimiento Recurso de Suplicación 802/2018

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Seguridad social 390/2018

Materia: Jubilación

Sentencia número: 874

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

-PRESIDENTE-

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a once de noviembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 802/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JUAN MANUEL FERNANDEZ OTERO en nombre y representación de D./Dña. Roberto, contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en sus autos número Seguridad social 390/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Roberto frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Jubilación, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El 14-1-2004 por Dª Ana, casada en régimen de gananciales con el demandante D. Roberto, se constituye la mercantil unipersonal DÍAZ BLANCO RESTAURACIÓN SL UNIPERSONAL cuyo objeto es realizar actividades de hostelería y restauración.

SEGUNDO.- D. Roberto, nacido el NUM000-1952 se dio de alta en el Régimen General de la Seguridad Social el 1-6-1972, permaneciendo en dicho régimen hasta el 21-1-2006.

TERCERO.- El 2-2-2006 cursa su alta en RETA al iniciar sus servicios en DÍAZ BLANCO RESTAURACIÓN SL UNIPERSONAL. Al cursar su alta por la Sra. Ana, como administradora, se declara que el actor es familiar de socio trabajador y que ha iniciado la prestación de servicios remunerados a partir del 1-2-2006.

CUARTO.- El 20-6-2017 cesa la Sra. Ana como administradora única de DÍAZ BLANCO RESTAURACIÓN SL UNIPERSONAL, cargo para el que en esa misma fecha es designado su marido hoy demandante.

QUINTO.- La citada mercantil cuenta con una plantilla de dos trabajadores por cuenta ajena.

SEXTO.- D. Roberto solicita el 30-11-2017 pensión de jubilación manifestando que pretende compatibilizarla con su actividad por cuenta propia a partir del 1-12-2017.

SÉPTIMO.- El 14-12-2017 se dicta resolución por el INSS que le reconoce la jubilación activa con derecho a percibir una prestación del 50% de su base reguladora de 1.601,97 euros.

Se formula reclamación previa que es desestimada.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimo la demanda formulada por D. Roberto y confirmo la resolución del INSS de 14-12-2017 absolviendo a la gestora de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Roberto, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20/12/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda en materia de jubilación y en la que solicitaba le fuera reconocido el incremento de la pensión de jubilación activa reconocida hasta el 100% de la base reguladora recurre el trabajador formalizado el recurso en dos motivos diferenciados.

En el primero, al amparo de lo previsto en lo dispuesto en el artículo 193 b) LRJS, se interesa la introducción de un nuevo hecho probado. En el segundo, al amparo de lo previsto en el art. 193 c) LRJS se denuncia la infracción de lo previsto en el art.214.2 LGSS en relación con el art.72 LRJS y 218 LEC. El recurso ha sido impugnado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 apartado b) LRJS, solicita la recurrente la revisión del relato fáctico. Por lo que se refiere a tal motivo conviene recordar que la revisión de los hechos probados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, e identificada de forma precisa por el recurrente, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, debiéndose formular la redacción del hecho probado tal como solicita que se recoja, como reitera constantemente la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, pues el proceso laboral se basa en la instancia única y el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, de motivos tasados, en el que no es posible el enjuiciamiento pleno del litigio y la nueva valoración del material probatorio como si de una segunda instancia se tratara.

En resumen, las exigencias son las siguientes:

a) el recurrente debe expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, y en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y ofrecer la redacción que se estime pertinente.

b) El recurrente debe citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde su alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procesales (acta del juicio, resoluciones, actos de comunicación, etc.). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador.

c) El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente.

d) El error debe resultar decisivo en relación con el signo del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio.

e) No es admisible el intento de introducir en la relación fáctica conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni cualquier valoración jurídica, respecto de los hechos, que en este tipo de motivos es por completo inoperante.

f) Las anteriores reglas derivan de los artículos 193 b) y 196.3 de la LRJS y se justifican en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación en el proceso laboral, regido por el principio de instancia única, en la que se reconocen al órgano judicial de instancia amplias facultades de valoración de la prueba, en atención al principio de inmediación, siendo perfectamente constitucional esta configuración legal del proceso laboral.

Así, se interesa la adición de un nuevo hecho probado con la siguiente redacción:

'Con fecha 2 de abril de 2018 la seguridad social CERTIFICA QUE la Empresa Díaz Blanco restauración sí tiene dada de alta, desde el 19 de septiembre de 2017, a la trabajadora Dulce (sic) aparte de a Juan Luis que lo estaba desde el 21 de enero de 2013'

Se funda dicha petición en el contenido del folio 26 de los autos. El motivo no se acoge. Con independencia del error en cuanto a la fecha del informe de trabajadores en alta en la cuenta de cotización de la empresa en cuestión (es 3 de abril y no 2) y de la errata en cuanto a la designación de aquella otra trabajadora, lo cierto es que la adición pretendida resulta irrelevante o intrascendente a los efectos del reconocimiento del derecho pretendido. Así se expondrá en el examen del siguiente motivo. Y ello con más motivo por cuanto el juzgador de instancia ya recoge en la declaración de hechos probados que ' la citada mercantil cuenta con una plantilla de dos trabajadores por cuenta ajena' (hecho probado quinto) La revisión fáctica debe, por ello, ser rechazada.

TERCERO.-En el apartado destinado a las infracciones jurídicas, amparado en el art. 193.c) de la LRJS, se alega infracción del art.214.2 LGSS en relación con el art.72 LRJS y 218 LEC.

La demanda pretende el incremento de la pensión de jubilación activa reconocida hasta el 100% de la base reguladora. Y ello por aplicación de lo dispuesto en el art.214.2 LGSS y al considerar que la entidad gestora ha llevado a cabo una interpretación restrictiva de aquel artículo, pues aunque el actor es administrador y socio único de una mercantil el mismo está obligado legalmente a estar encuadrado en el RETA, sin que pueda exigírsele que deba ser él, como persona física, y no la mercantil, quien contrate trabajadores por cuenta ajena.

Recordemos, con carácter general, que de conformidad con lo dispuesto en el art.214 LGSS desde el 17 de marzo de 2013 a través de la jubilación activa se permite compatibilizar la percepción del 50% de la pensión de jubilación en su modalidad contributiva -sin complemento a mínimos pero considerando al beneficiario pensionista a todos los efectos- con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena (a tiempo parcial o completo) o por cuenta propia del pensionista. No obstante, desde el 26 de octubre de 2017, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanza al 100%, por lo que podría denominarse 'jubilación activa plena' ( LGSS art.214.2).

Durante la compatibilidad, el trabajador:

a) Tiene derecho a percibir el 50% de la pensión, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice.

b) El trabajador tiene la consideración de pensionista a todos los efectos.

c) La pensión se ha de revalorizar en su integridad en los términos establecidos para las pensiones del sistema de la Seguridad Social. No obstante, el conjunto de la pensión y las revalorizaciones se reduce en un 50%, en tanto se mantenga el trabajo compatible. Obviamente, tal reducción no se aplica a quien compatibiliza el 100% de su pensión con su trabajo por cuenta propia.

d) No puede percibirse complemento por mínimos, con independencia de los ingresos obtenidos por el trabajo compatible.

e) Los jubilados activos, aunque necesariamente han alcanzado la edad ordinaria de jubilación, no están exonerados de cotización.

f) En consecuencia el jubilado activo, por razón del trabajo que esté desempeñando, únicamente podrá ser beneficiario de las siguientes prestaciones: el subsidio de incapacidad temporal, cualquiera que sea la contingencia generadora, y las prestaciones por incapacidad permanente y por muerte y supervivencia, derivadas en ambos casos de contingencias profesionales. Ahora bien, si se exigiera un periodo mínimo de cotización para acceder a la IT, este debe acreditarse con las cotizaciones efectuadas desde que se inició la situación de jubilación activa.

g) Con carácter general, finalizada la relación profesional compatible se restablece el percibo del 100% de la pensión de jubilación. Lógicamente, quienes ya vinieran percibiendo este porcentaje seguirán percibiéndolo tras el cese de la actividad profesional por cuenta propia.

Y en lo que afecta al presente supuesto, respecto a la posibilidad de compatibilizar la pensión de jubilación activa con el trabajo por cuenta propia, es posible compatibilizar el trabajo por cuenta propia con el 100% de la pensión, siempre que se acredite tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena. Este requisito solo puede ser acreditado, según la Seguridad Social, por el pensionista de jubilación que, actuando como persona física, quede incluido en el campo de aplicación del RETA, sin que la medida sea de aplicación a los trabajadores autónomos societarios (LGSS art.305.2.b, c, d, e y l). Del mismo modo lo interpreta la doctrina judicial para quien la posibilidad del cobro del 100% de la pensión cuando se es autónomo empleador ha de entenderse que se contempla únicamente para autónomos persona física(TSJ Asturias 26-12-18 y 29-1-19 y TSJ Valladolid 8-3-19).

Especialmente ilustrativa es la última de las Sentencias citadas, que contiene en su fundamentación lo siguiente: '[...] En cuanto al espíritu de la Ley 6/2017 y su preámbulo, éste evidentemente es favorecer que no se extingan puestos de trabajo como consecuencia de la jubilación del empresario, pero ese aspecto negativo de la jubilación del empresario solo se produce en los casos en los que este es una persona física, pues la persona jurídica no puede despedir como consecuencia de la jubilación de uno de los socios o del gerente de la empresa. El artículo 214.2, párrafo 2º, exige que la actividad que se realiza por cuenta propia acredite tener contratado un trabajador por cuenta ajena y esa situación no se produce en el caso que nos ocupa, pues la contratación por cuenta ajena no es del trabajador-persona física, sino por una persona jurídica, lo que se encuentra extra muros del requisito exigido por el precepto referido[...]'.

Tales argumentos resultan de plena aplicación al presente supuesto. Y esta Sala (Sección 2ª) ya ha tenido ocasión de pronunciarse en un supuesto similar en la Sentencia de 05 de junio de 2019 (rec. 318/2019), en la que se indica que '[...] El empleador de los cuatro trabajadores por cuenta ajena no es el actor sino una persona jurídica distinta obviamente a su persona física y lo que es objeto de debate no es la naturaleza jurídica de un trabajo como autónomo sino la de los trabajadores de la sociedad mercantil'.

De este modo, se ha de considerar que ni se cumplen los requisitos exigidos por la norma para reconocer el incremento solicitado ni se ha producido una interpretación errónea de aquella o las infracciones denunciadas en el motivo. Lo que impide estimar el recurso interpuesto contra la sentencia del Juzgado que debe ser mantenida y confirmada íntegramente en base a sus propios fundamentos fácticos y jurídicos que son conformes a derecho.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de don Roberto y confirmamosla Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de los de Madrid de fecha 25 de septiembre de 2018, autos 390/2018, sobre pensión de jubilación promovidos por don Roberto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0802-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0802-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.