Sentencia SOCIAL Nº 874/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 436/2022 de 28 de Julio de 2022

Encabezamiento

?

Sección: ENR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000436/2022

NIG: 3501644420210007060

Materia: Derechos fundamentales

Resolución:Sentencia 000874/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000634/2021-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Recurrente: Adelaida; Abogado: MARIA DOLORES VEGA GRIERA

Recurrente: Adoracion; Abogado: MARIA DOLORES VEGA GRIERA

Recurrente: Alicia; Abogado: MARIA DOLORES VEGA GRIERA

Recurrente: Clemente; Abogado: MARIA DOLORES VEGA GRIERA

Recurrido: SERVICIO CANARIO DE EMPLEO; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC LP

Recurrido: DIRECCIÓN GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC LP

Recurrido: Araceli; Abogado: CARLOS MANUEL CONESA SANCHEZ

?

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de julio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000436/2022, interpuesto por D./Dña. Adelaida, Adoracion, Alicia y Clemente, frente a Sentencia 000579/2021 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000634/2021-00 en reclamación de Derechos fundamentales siendo Ponente el ILTMO. SR. D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO.?

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Adelaida, Adoracion, Alicia y Clemente, en reclamación de Derechos fundamentales siendo demandados SERVICIO CANARIO DE EMPLEO, MINISTERIO FISCAL, DIRECCIÓN GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA y Araceli y celebrado juicio y dictada Sentencia ? desestimatoria, el día 30 de noviembre de 2021, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Los actores prestan sus servicios en el Servicio Canario de Empleo (en adelante SCE), dependiente de la Consejería de Economía, Conocimiento y Empleo, con las siguientes categorías: doña Adoracion, doña Alicia y don Clemente, como titulados superiores, y doña Adelaida como administrativa.

SEGUNDO.- A raíz de las denuncias formuladas por los actores por una supuesta situación de acoso que estaban padeciendo por parte de la Jefa de Servicio de Régimen Jurídico del SCE, doña Araceli, se procedió en diciembre de 2018 a la creación de una Comisión de Investigación, al objeto de esclarecer lo acontecido en dicho Servicio.

TERCERO.- La Secretaría General del SCE emitió las siguientes Resoluciones:

1. Resolución de 18 de abril de 2018, de la Secretaría General del SCE, a petición de doña Alicia, de movilidad mediante adscripción a la Secretaría General.

2. Resolución de 12 de septiembre de 2018, de la Secretaría General del SCE, de movilidad mediante adscripción a la Secretaría General, como medida cautelar, de doña Adoracion, don Clemente y doña Adelaida.

3. Resolución de 4 de octubre de 2018, de la Secretaría General del SCE, de movilidad mediante adscripción a la Secretaría General, como medida cautelar, de doña Esmeralda y doña Estrella.

CUARTO.- Una vez creada la Comisión de Investigación, se realizó la correspondiente instrucción, consistente en la toma de declaración al personal que lo había promovido, testifical y documental aportada, con la asistencia de la Psicóloga doña Eva.

QUINTO.- La Secretaria de la Comisión de Investigación creada para la resolución del conflicto generado en el Servicio Canario de Empleo expide Certificación con fecha 6 de mayo de 2019 en la que se recoge, entre otras cuestiones, lo siguiente:

1. Aprobar el acta final de la investigación.

2. Asumir en toda su integridad el contenido del Informe de conclusiones de la Comisión de Investigación, relativa a unas posibles situaciones de conflicto planteada entre varios empleados públicos adscritos al Servicio de Régimen Jurídico del SCE de 29 de abril de 2019.

3. A juicio de la Comisión, y con base en las motivaciones recogidas en el citado informe ha existido acoso laboral por parte de doña Araceli, Jefa de Servicio de Régimen Jurídico del Servicio Canario de Empleo, dirigido a los siguientes empleados públicos que, en su momento trabajaban en dicho Servicio: doña Alicia, don Clemente, doña Adoracion, doña Adelaida, doña Estrella y doña Esmeralda.

4. Se propone, entre otras cuestiones, que hasta que se resuelva el expediente disciplinario a la actora, a los trabajadores a los que se les ha reconocido la movilidad laboral permanezcan en esta situación para evitar que se vuelvan a reproducir los hechos que han motivado el acoso laboral.

SEXTO.- Resolución de la Comisión de Investigación. Propuesta de cambio de destino de la Jefa de Servicio. Mediante Resolución de fecha 13 de junio de 2019, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda, se resuelve lo siguiente:

1. Proponer a la Secretaría General del Servicio Canario de Empleo la incoación a doña Araceli, Jefa de Servicio de Régimen Jurídico del Servicio Canario de Empleo, de un expediente disciplinario por la presunta comisión de una falta muy grave de acoso laboral cometida contra los siguientes empleados públicos que, en su momento, trabajaban en dicho servicio: doña Alicia, don Clemente, doña Adoracion, doña Adelaida, doña Estrella y doña Esmeralda.

3. Proponer, tanto a la Dirección General de la Función Pública, como a la Secretaría general del Servicio Canario de Empleo, según corresponda, las siguientes medidas correctoras, para poner fin o minimizar el riesgo laboral producido:

a) Cambio de destino, previo el oportuno expediente, a doña Araceli.

b) Impartición, al equipo que conforma el Servicio de Régimen Jurídico del Servicio Canario de Empleo (esto es, al personal del Servicio, excluyéndose a doña Araceli), de formación con contenido y sensibilización en materia de acoso laboral para dotarles de herramientas y estrategias de afrontamiento de las diferentes consecuencias de haber sufrido unan situación de hostigamiento y acoso laboral.

c) Que intervenga con las personas que han sufrido esta situación de acoso para evitar que las secuelas de la misma les impidan desarrollar sus funciones de manera adecuada.

d) Que, hasta que se resuelva el expediente disciplinario, las personas a las que se les ha reconocido la movilidad laboral permanezcan en esta situación para evitar que se vuelvan a reproducir estos hechos.

SEPTIMO.- La investigada impugna las Resoluciones de movilidad de los trabajadores acosados. Doña Araceli ha recurrido ante la jurisdicción social las citadas Resoluciones de movilidad del personal acosado (según determina la Comisión de Investigación), solicitando que dichos trabajadores vuelvan al Servicio de la que es titular.

La Demanda contra las Resoluciones de movilidad de los trabajadores acosados, recoge en el suplico de forma textual lo siguiente:

'teniendo por interpuesta DEMANDA DE IMPUGNACIÓN DE LAS RESOLUCIONES DE MOVILIDAD frente al Servicio Canario de Empleo y, en su día, previos los trámites procesales oportunos, se dicte Sentencia fundamentada en derecho, que, otorgando tutela judicial efectiva y resolviendo todas las cuestiones debatidas, estime la demanda, declare no conforme a derecho las Resoluciones de la Secretaría General del Servicio Canario de Empleo, números 5184/2018 y 5713/2018, de 12 de septiembre y 4 de octubre de 2018, por las que se acuerda la movilidad a la Secretaría General, como medida cautelar, de un total de cinco trabajadores -personal laboral-, del Servicio de Régimen Jurídico impugnadas y acuerde la nulidad de las mismas, restableciendo la situación del Servicio de Régimen Jurídico a la situación anterior a su dictado.' Se adjunta la demanda como documento número 7 y el Decreto de admisión a trámite de la demanda como documento número 8, siguiéndose el procedimiento en el Juzgado de lo Social N.º 9 de Las Palmas de Gran Canaria como procedimiento de movilidad geográfica 1049/2018

OCTAVO.- La Dirección General de la Función Pública acuerda cambio de destino de la investigada. Como consecuencia de las propuestas realizadas por la Comisión de Investigación, entre las que figura el cambio de destino de la acosadora, para evitar la convivencia con el personal acosado en las mismo edificio administrativo, la Dirección General de la Función Pública del Gobierno de Canarias, mediante adscripción provisional, destina a la investigada al Consejo Económico y Social, adscrito a otra unidad administrativa del Gobierno de Canarias, ubicado en dirección diferente a la del Servicio Canario de Empleo.

NOVENO.- Actuaciones en la jurisdicción penal. Una vez trasladado el expediente del acoso laboral a la Fiscalía Provincial, esta formula denuncia con fecha 12 de mayo de 2020, que se adjunta como documento número 9 al estimar que los hechos relatados presentan indiciariamente caracteres de un delito contra la integridad moral previsto en el artículo 173.1 del Código Penal, remitiendo las actuaciones al Juzgado Decano.

Mediante Auto de fecha 27 de mayo de 2020, dictado por el Juzgado de Instrucción número 7, de Las Palmas de Gran Canaria, se acuerda incoar diligencias previas Nº 1710/2020, en relación con las actuaciones remitidas por la Fiscalía Provincial de Las Página 5 de 15 Palmas, al señalar que los hechos presentan características que hacen presumir la posible existencia de un delito de acoso laboral, estando en trámite dichas Diligencias.

DECIMO.- Doña Araceli impugnó ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dicho cambio de destino. La investigada regresa en diciembre de 2020, como Jefa de Servicio de Régimen Jurídico, al Servicio Canario de Empleo, coincidiendo el edificio en el que trabajan

Los actorespusieron ponen esta situación en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y al Servicio de Prevención de Riesgos Laborales,

DECIMO PRIMERO.- Ante la reincorporación de la demandada, los actores presentan denuncia el 21 de junio de 2021 en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social contra Función Pública por incumplir la Administración el cambio de destino propuesto por la Comisión de Investigación,

También presentan denuncia ante el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales

DECIMO SEGUNDO.- Mediante Resolución 5010/2021, de 7 de junio de 2021, de la Dirección del SCE, se ordena que el personal preste sus servicios de forma presencial un mínimo de tres días a la semana, salvo resolución individual que disponga otra medida por razones justificadas en los supuestos que resultaren precedentes.

DECIMO TERCERO.- Los demandantes con anterioridad a la resolución de obligatoriedad de presencialidad ya trabajaban dos días de forma presencial. Con anterioridad a la emisión de la Resolución 5010/2021, de 7 de junio de 2021, de la Dirección del SCE, que obliga a trabajar de forma presencial un mínimo de tres días a la semana, mis mandantes ya habían optado por trabajar de forma presencial dos días a la semana y teletrabajar tres días

DECIMO CUARTO.- Los demandantes solicitaron que se les exonere de prestar servicios de forma presencial. Solicitan por escrito de 9 de julio de 2021 a la Secretaría General del SCE, para que con efectos retroactivos al día de su incorporación (14.07.2021), se les exonere de prestar sus servicios de forma presencial autorizando el teletrabajo durante todos los días de la semana, mientras doña Araceli continúe trabajando en las dependencias del SCE.

DECIMO QUINTO.- A los actores se le exoneró de prestar servicios de forma presencial, autorizando el teletrabajo durante todos los días laborales. Por lo que por parte de la Secretaría General se les aprueba su solicitud de forma excepcional de no acudir de forma presencial a su puesto de trabajo desde el 14 de junio de 2021, fecha de reincorporación de la Jefa de Servicio de Régimen Jurídico,

DECIMO SEXTO.- La parte actora ya no tiene vínculo jerárquico ni trato con Dª Araceli, de manera que tratan directamente con Dª Pura, Secretaria General del Servicio Canario de Empleo. La parte actora con carácter previo a comenzar el teletrabajo, cuando continuaban prestando servicios en la sede, y tras la reincorporación de Dª Araceli, ya no coincidían físicamente con ésta, pues estaban ubicados, con tal intención, en distintos lugares de la sede.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimo la demanda interpuesta por Dª Adelaida, Dª Adoracion, Dª Alicia y D. Clemente contra Dª Araceli, Dirección general de la Fundación Pública (Conserjería de Administraciones públicas, Justicia y Seguridad), Servicio Canario de Empleo (Consejería de Economía, Conocimiento y Empleo) absolviendo a los demandados.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Adelaida, Adoracion, Alicia y Clemente, siendo impugnado por la representación legal de DÑA. Araceli y por los SERVICIOS JURÍDICOS DEL GOBIERNO DE CANARIAS en representación de la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 2 de junio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO. doña Adoracion, doña Alicia, don Clemente y doña Adelaida prestan servicios para el Servicio Canario de Empleo, dependiendo jerárquicamente de la Jefa de Servicio de Régimen Jurídico del SCE, doña Araceli.

La situación de acoso denunciada por los trabajadores y de la que responsabilizan a la jefa de servicio motivó la creación de una comisión de investigación que, tras los trámites y diligencias de comprobación que estimó pertinentes, concluyó en la existencia de acoso laboral proponiendo distintas medidas, entre las que se encuentran la incoación de expediente disciplinario por la presunta comisión de una falta muy grave de acoso laboral y el cambio de destino, previo el oportuno expediente, de doña Araceli.

Asumiendo la propuesta de la comisión de investigación, la Dirección General de la Función Pública acordó el cambio de destino de la jefa de servicio, mediante su adscripción provisional a otra unidad administrativa, ubicada en distinto edificio administrativo. Impugnada tal resolución por Dña. Araceli, fue anulada en vía jurisdiccional contencioso administrativa, reintegrándose la jefe de servicio en su anterior ubicación y puesto, si bien, sin ascendencia jerárquica con los trabajadores/as relacionados ni contacto físico directo con los mismos, al situarse a éstos en distintos espacios con tal intención.

Actualmente, y por petición de los trabajadores/as, se aprobó de forma excepcional por la Secretaría General del Servicio Canario de Empleo la solicitud de teletrabajo, no acudiendo de forma presencial a sus puestos de trabajo con efectos 14 de junio de 2021.

Los accionantes denunciaron lo que consideraban 'inactividad' de la Administración Pública, interesando una indemnización de daños morales por vulneración de los artículos 10, 15, 18.1 y 14 de la Constitución Española, entendiendo que la convivencia en el mismo espacio con la que dicen ser la acosadora incumple de forma evidente la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, pretendiendo, igualmente, la efectividad del cambio de destino de la jefa de servicio a otro centro administrativo.

Tales pretensiones no obtuvieron favorable acogida, alzando en suplicación los trabajadores/as a través del presente recurso de suplicación, articulando dos motivos de revisión fáctica y otro de censura jurídica. El recurso fue impugnado por la representación letrada del Servicio Canario de Empleo y de Dña. Araceli.

SEGUNDO. Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la modificación del hecho probado décimo, proponiendo la siguiente adición:

'...Debido a que la Dirección General de la Función Pública efectuó el cambio de destino de doña Araceli al Consejo Económico y Social de forma incorrecta desde el punto de vista administrativo, esta última lo impugnó ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Como consecuencia de lo anterior, doña Araceli regresa en diciembre de 2020, como jefa de servicio de régimen jurídico, al Servicio Canario de Empleo, centro de trabajo donde prestan sus servicios los demandantes, coincidiendo con ellos en el mismo espacio físico.

Los demandantes pusieron dicha situación anómala en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y al Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, sin que estos últimos hayan realizado ningún tipo de actuación, viéndose obligados a convivir en el mismo espacio físico con doña Araceli, produciéndose, por dicha causa, la inactividad de la Administración'.

Soporte documental: documento n.º 6 (Resolución de la SGT que propone el cambio de destino).

El motivo se va a rechazar. Entre los requisitos que se exigen para la estimación de un motivo de revisión fáctica se encuentra el relativo a que el error o la equivocación del juzgador se evidencie de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia. La redacción propuesta no se desprende del documento relacionado, no derivándose del mismo ni la impugnación judicial del cambio de destino ni la reincorporación, sin perjuicio de resultar coincidente con el contenido del hecho probado cuya modificación se pretende y con el hecho probado décimo primero, cuya modificación no se ha interesado. Además de contienen valoraciones jurídicas, argumentaciones y consecuencias que no han de tener acomodo entre el relato fáctico.

Con idéntico amparo, solicita la adición de un nuevo hecho probado, que dice ser el séptimo, proponiendo el siguiente tenor.

'pese a que los demandantes ya no tienen vínculo jerárquico con doña Araceli, dado que tratan directamente con la Secretaría General Técnica, y que, aunque están en distintos lugares de la sede del Servicio Canario de Empleo, coinciden en el mismo espacio físico, comparten el mismo baño, las estancias comunes, la entrada, pasillos, etc, coincidiendo varias veces al día, se debe cumplir con lo establecido en la Resolución de la Secretaría General Técnica, en lo que se refiere al cambio de destino de la demandada, que no le irrogaría perjuicio alguno, porque tiene la condición de funcionaria de carrera y puede ejercer sus funciones en cualquier otra plaza de la Administración Autonómica'.

La revisión pretendida sostiene desprenderse de 'las pruebas documentales'.

El motivo se desestima. Los documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referencia genérica a la prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial. Pero es más, se efectúan juicios de valor (la no irrogación de perjuicios a la jefa de servicio) de imposible ubicación entre los hechos probados.

TERCERO. Por el cauce del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, con cita a lo largo del desarrollo del motivo, de los artículos 14 y 15.2 del texto legal. Censura, igualmente, la infracción de los artículos 10, 14, 15 y 18.1 de la Constitución Española.

Entiende la recurrente que figurando entre los derechos de los trabajadores el relativo a la protección frente a los riesgos laborales, incumbiendo al empresario el deber de seguridad con la adopción de las medidas necesarias para protección de la seguridad y salud de los trabajadores, tomando en consideración las capacidades profesionales de las personas trabajadoras en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas, concluye que el incumplimiento de tales deberes debe dar lugar a la reparación de la situación jurídica y a la indemnización de los daños derivados del incumplimiento.

Con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de junio de 2016 (rec 350/2016), identifica la ausencia de cambio de destino de la jefa de servicio con la inactividad administrativa que genera la pretendida desprotección en materia de prevención de riesgos laborales. Y concluye que, a su juicio, el acoso laboral está probado y acreditado por la comisión de investigación que se creó al efecto, que la medida cuya efectividad interesa es la la del cambio de destino de la jefa de servicios, pues de lo contrario se encuentran abocados al teletrabajo al provocar la coincidencia en el mismo espacio físico una 'sensación de absoluta vulnerabilidad, miedo, temor, temor de encontrarse de frente con la acosadora'; que existe conformidad con parte del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, en el que se recoge que no se aprecia ni inactividad ni negligencia por parte de la Administración, ni conducta omisiva, centrando la inactividad en el incumplimiento de la propuesta relativa al cambio de destino. En definitiva, centra su discurso en la necesidad del cambio de destino de quien considera 'acosadora' 'con el consiguinete resarcimiento económico'.

La recurrida, Servicio Canario de Empleo, mantuvo en su impugnación que el cambio de destino es una más de las medidas propuestas, habiéndose optado por otras que garantizan igualmente la salud de los trabajadores/as. Por su parte, la recurrida Dña. Araceli impugnó el motivo de censura jurídica, afirmando existente un abuso de derecho ante la ilegalidad del pretendido cambio de destino, que no ha obtenido amparo en vía jurisdiccional alguna de las intentadas.

CUARTO.- Sabido es que el ataque a la dignidad de una persona trabajadora se produce en aquellos casos en que se constata una actuación patronal que conlleva un deterioro notorio del prestigio personal, laboral, social y económico del trabajador con quebranto del respeto que merece ante sus compañeros de trabajo, ante sus jefes y en el seno de la propia empresa como persona y como profesional ( SSTS 31/05/91,20 RJ 3932; 29/01/90, RJ 229; 10/03/84, RJ 1548), o cuando el mismo es objeto de un trato vejatorio, represivo o humillante ( STS 19/12/88, RJ 9854; 29/01/88, RJ 72).

Recordemos también que los elementos esenciales del acoso son los tres siguientes:

1º) La existencia de comportamientos hostiles hacia el trabajador.

2º) Su reiteración o sucesión a lo largo de un periodo más o menos largo de tiempo (dependiendo de las circunstancias concretas del caso y de la intensidad de la conducta).

La reiteración de comportamientos no es más que la consecuencia lógica de un plan, de una actitud tendente a un resulta, pero será en el caso concreto, y solo en él, donde se analizará esa reiteración de comportamientos como evidenciadores de dicho fin.

3º) La producción de un efecto lesivo de la integridad moral de la persona y degradante de su ambiente u otras condiciones de trabajo.

Por otra parte, esta Sala de Suplicación de Las Palmas tiene formado un cuerpo de doctrina en relación con el acoso en el trabajo, 'mobbing' y figuras afines, en los siguientes términos:

" 1.- Entre los derechos básicos del trabajador, con el contenido y alcance que para cada uno de ellos se disponga en su normativa específica, el art. 4.2.e ET en su redacción tras la reforma operada por la LO 3/07, que es la actualmente vigente, contempla el derecho al respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo.

2.- En el ámbito de aplicación del precepto se incluyen los siguientes derechos legales y constitucionales del trabajador, todos los cuales constituyen una derivación de la dignidad de la persona reconocida en el art.10.1 CE EDL 1978/3879 , y pueden ser vulnerados por conductas de su empresario:

a) El derecho fundamental a la intimidad personal, consagrado en el art. 18 CE EDL 1978/3879 , sobre cuyo contenido y alcance se han pronunciado tanto la jurisprudencia ordinaria ( STS 7/03/07,, como la constitucional.

b) El derecho fundamental a la igualdad y no discriminación, introduciendo una medida de refuerzo de la protección contra la discriminación en el trabajo por alguna de las concretas causas previstas en el art. 14 CE, que el propio art. 4.2.e se cuida de enumerar de manera expresa cuando la lesión del indicado derecho fundamental se produce mediante conductas patronales de especial gravedad que encajen en el concepto de acoso.

c) El derecho del trabajador en el curso de la relación de trabajo de configuración legal a ser tratado con el respeto debido a su dignidad, que constituye una plasmación concreta del reconocimiento constitucional de esta cualidad personal como uno de los fundamentos del orden político y de la paz social ( art. 10.1 CE)

De ahí que, cuando el empresario sujeta al trabajador a un trato vulnerador de ese derecho viene a incumplir una de las obligaciones que ha contraído con él por razón del contrato de trabajo.

d) El derecho fundamental a la integridad física y moral que ampara de forma autónoma21 el art. 15 CE EDL 1978/3879 , en relación al cual, la doctrina constitucional ( SSTC 160/07 de 2 de julio y 62/07 de 27 de marzo) ha puesto de relieve que su ámbito constitucionalmente garantizado protege «la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular, habiendo adquirido estos derechos, destinados a proteger la «incolumidad corporal» una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad, razón por la que se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya producidas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada, y, el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal aunque no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquel que genere un peligro grave y cierto para la misma

Esta última concreción de la tutela propia de la integridad personal, en consecuencia, no implica situar en el ámbito del art. 15 CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier actuación o conducta que en abstracto, apriorística o hipotéticamente pudiera estar contraindicada para la salud, sino que supone únicamente admitir que una determinada acción u omisión podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevara la vulneración del derecho fundamental citado. En concreto, como precisó la propia STC 62/2007, de 27 de marzo tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por el art. 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud, es decir, cuando se genere un riesgo o peligro grave para ésta.

La doctrina especializada en esta materia incluye en esta categoría de mobbing conductas tales como la persecución del trabajador mediante órdenes caprichosas, la imposición de sanciones infundadas, la asignación al trabajador de un entorno desproporcionadamente incómodo para realizar su trabajo, la encomienda de trabajos impropios de la categoría profesional o de imposible realización, la utilización selectiva de comunicaciones para reprender o amonestar sin motivo, el establecimiento de diferencias de trato (determinados controles selectivos, desigualdad remunerativa, satisfacer el salario con un retraso injustificado), la modificación de jornada aduciendo motivos técnicos y organizativos que no han sido acreditados, la modificación arbitraria y sin sentido del sistema17 de organización del trabajo, la denegación injustificada de las fechas de disfrute de vacaciones pretendidas, la intensificación de los controles sobre las actividades cotidianas del trabajador y sobre su rendimiento, el llevar a cabo amonestaciones frecuentes, proferir expresiones denigrantes y ofensivas para el trabajador con ánimo de dañar la consideración del mismo, el realizar comentarios desfavorables a terceros ante el trabajador, la alteración de las funciones atribuidas al trabajador, la congelación del salario, la denegación injustificada de permisos, el cambio de horario injustificado, el trato laboral despectivo y degradante, el hostigamiento empresarial y de sus compañeros, el menoscabo de la intimidad o dignidad con finalidad discriminatoria, etc.

Pero no puede confundirse el mobbing con los conflictos laborales que puedan originarse por defender los sujetos de la relación laboral intereses contrapuestos, ni con el estado de agotamiento provocado por el estrés profesional, ni con manifestaciones de maltrato esporádico o de sometimiento a inadecuadas condiciones de trabajo.

El causante del mobbing puede ser otro empleado de la empresa, quien puede lesionar el derecho fundamental a la integridad moral del trabajador hostigado, pues los derechos fundamentales operan en el ámbito de las relaciones laborales ( sentencias del Tribunal Constitucional 224/1999 y 74/2007), siendo responsable la empresa en el caso de tolerar la conducta del empleado directamente causante, siendo en estos casos responsables solidarios ésta y el trabajador de la misma directo causante del acoso

Por tanto, desde la óptica jurídico material o sustantiva, en la causa de extinción contractual del art. 50.1.c ET EDL 1995/13475 , por comportamientos empresariales que ataquen al derecho básico del trabajador que consagra el art. 4.2.e ET EDL 1995/13475 , tienen cabida no solo las conductas patronales atentatorias al derecho fundamental a la integridad física y moral en que se materializa el fenómeno del acoso laboral, sino también aquellas otras que aunque no sean subsumibles en dicho concepto o no agredan a ninguno de los derechos constitucionales incluidos en el ámbito de aplicación de la norma, conlleven un menoscabo del derecho del trabajador de configuración estrictamente legal a ser tratado en el curso de la relación de trabajo con el respeto y la consideración debida a su dignidad, siempre y cuando, claro está, en estos casos, el incumplimiento empresarial sea grave, debiendo valorar casuísticamente en atención a las particulares circunstancias concurrentes en cada supuesto si la infracción empresarial en la materia alcanza las cotas de gravedad legalmente requeridas para justificar la rescisión contractual a instancias del trabajador.."

Como se ha expuesto, se trataría de conductas especialmente graves de carácter pluriofensivo meecedoras del mayor de los reproches al afectar a los derechos fundamentales relacionados e invocados por la recurrente en el motivo de censura jurídica que analizamos. Pero para llegar a la conclusión de la existencia de acoso laboral deberíamos contar con un relato histórico que especificara las conductas vejatorias, degradantes, intimidarorias o de hostigamiento que evidenciaran o de las que cupiera deducir las vulneraciones denunciadas. Sin embargo, el conocimiento de tales hechos o conductas se ha sustraído del conocimiento de esta Sala, no figurando entre los hechos declarados probados rastro alguno, salvo la relación de las distintas resoluciones administrativas que afirman la existencia de acoso laboral. Del mismo modo que no se ha intentado por la recurrente su introducción a través del oportuno motivo suplicacional. En definitiva, resulta sumamente complicado para esta Sala pronunciarse sobre si las medidas adoptadas fueron las necesarias y suficientes para evitar el riesgo, cuando desconocemos las conductas, hechos o expresiones que lo generan y de cuyas consecuencias dañosas se trata de sustraer a los recurrentes.

Consta probado que doña Adoracion, doña Alicia, don Clemente y doña Adelaida, considerándose víctimas de acoso laboral por parte de quien fuera su superior jeráqurica, Dña. Araceli, formularon denuncia ante los órganos directivos de su empleadora, el Servicio Canario de Empleo. La primera decisión adoptada por la Secretaría General de la entidad fue la de eliminar, con carácter cautelar, la dependencia jerárquica, adscribiendo funcionalmente a los trabajadores/as directamente a la Secretaría General. Con el objeto de verificar la situación denunciada se constituyó una comisión de investigación que, tras la práctica de las diligencias que estimó oportunas, concluyó en la existencia de acoso laboral, proponiendo una serie de medidas, entre las que figuran la incoación de expediente disciplinario y el cambio de destino, previo el oportuno expediente, de dña, Araceli. La Dirección General de la Función Pública acordó el cambio de destino de la Sra. Araceli con el objeto de evitar la convivencia física en el mismo edficio administrativo, cambio de destino que impugnado por la afectada ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa alcanzó favorable acogida, reponiendo a la funcionaria en su anterior ubicación física y puesto. Y en relación con el expediente administrativo, apreciándose indicios de infracción penal, se acordó su traslado a la Fiscalía Provincial de Las Palmas, que formuló denuncia, siguiendo la instrucción ante el Juzgado de Instrucción n.º 7 de Las Palmas.

Hemos de destacar que los recurrentes no prestaban servicios de forma presencial todos los días sino dos a la semana, de tal forma que tras la reincorporación de la jefa de servicio (14 de junio de 2021), de la que ya no dependían jerárquicamente ni coincidian en el mismo espacio físico del edificio administrativo, se circunscribiría a dos días a la semana, desapareciendo del todo tras la autorización de teletrabajo durante todos los días de la semana, en noviembre de 2021, a solicitud de los propios interesados.

Este y no otro es el relato del que disponemos y conforme al cual hemos de resolver. Por lo tanto no podemos afirmar en esta sede la existencia de acoso laboral, premisa de la que parten los recurrentes, pero atendiendo a la presunción de legalidad de la actuación administrativa desplegada sí nos pronunciaremos sobre la eficacia y suficiencia de las medidas adoptadas por la entidad recurrida con carácter cautelar y preventivo a los efectos de evitar la reiteración de conductas que pudieran ser constitutivas del ilícito denunciado.

QUINTO.- Incuestionable el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo y el correlativo deber empresarial de protección frente a los riesgos laborales, corresponde al empresario, como deudor de seguridad, realizar la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa, adoptando cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, con especial incidencia en la planificación de la prevención de riesgos laborales y la evaluación de estos últimos, acción preventiva que ha de ser dinámica y continua. ( art. 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales).

Si entre los principios generales que han de guiar la aplicación la medidas preventivas se encuentra la evitación del riegos, la evaluación de los no evitables y su combate en origen, ( artículo 15.1 Ley 31/1995) resulta evidente que la evaluación de los riesgos laborales alcanza un marcado protagonismo en esta materia, hasta el punto de erigirse, junto con la planificación de la actividad preventiva, como uno de los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos. Evaluación que ha contemplar la naturaleza de actividad, las características de los puestos de trabajo y de los14 trabajadores que deben desempeñarlos; y si de la misma resultara la identificación de situaciones de riesgo se habrán de realizar las actividades preventivas para su eliminación o reducción y control, actividades que se planificarán, con fijación de plazos y de los medios personales y materiales necesarios para su ejecución, siendo objeto tal planificación de un seguimiento continuo que garantice su efectiva ejecución. ( art. 16.1 y 2 de la Ley 31/1995).

No cabe duda que la protección eficaz se ha de extender a los riesgos psicosociales, incluyendo las situaciones de acoso, siendo la finalidad última el mantenimiento de la incolumidad de la salud física y psíquica de las personas trabajadoras.

Y sentadas estas premisas, concluiremos en la suficiencia de la actividad preventiva (cautelar) desarrollada por la Administración Pública. Desde el momento inicial en el que se tuvo conocimiento de una supuesta situación irregular, la entidad empleadora adoptó las medidas necesarias para preservar la integridad de los denunciantes. Se eliminó la adscripción funcional, no existiendo dependencia jerárquica y se ubicó a los trabjadores/as en espacios físicos distintos, de forma que no existiera coincidencia física en la dinámica ordinaria de la prestación de servicios. Es más, la presencialidad se encontraba limitada a dos días por semana. El pretendido cambio de destino de la jefe de servicio, ya frustado en vía jurisdiccional, se ha de entender desproporcionado en atención a los riesgos a evitar, considerando que los riesgos se evidenciaron en el ámbito de la relación de dependencia jerárquica, ya eliminada, y que la posiblidad de coincidencia física es mínima, y ahora inexistente, una vez autorizado el teletrabajo con carácter total a petición de los interesados.

Pese a lo expresado por los recurrentes, la medida cuya efectividad se solicita no resultaría inocua para la afectada, quien vería alterado el régimen de prestación de servicios, tanto en su ubicación física como en sus cometidos, debiendo ser especialmente cautos dada la carencia de datos fácticos de los que disponemos. En particular, y sin ánimo de prejuzgar la entidad de los hechos denunciados, que desconocemos, no podemos obviar lo expresado por el magistrado de instancia en el fundamento de derecho tercero en su último apartado, que transcribimos: '...por tanto es imposible que subsista la pretendida situación de acoso laboral, máxime cuando el núcleo del problema consistía en esencia según indicó expresamente la testigo Dña. Pura, persona que ha conocido de cerca los hechos, en 'una variación de los metodos de trabajo repentina' impuesta por Dña. Araceli o 'en el cambión de un día para otro''.

En definitiva, la Administración no estaba obligada a adoptar las medidas propuestas por la comisión de investigación, sino aquellas que estimara adecuadas, necesarias y suficientes para evitar el riesgo que le fue evidenciado. Afirmamos la corrección de la actuación administrativa en cuanto a la suficiencia de las medidas preventivas (cautelares/provisonales) adoptadas atendidos, reiteramos, los hechos de los que da noticia la sentencia impugnada. La censura jurídica no ha de alcanzar éxito, al no entender esta Sala vulnerados los preceptos relacionados en materia de prevención de riesgos laborales, de los que pretende deducirse la vulneración constitucional alegada.

No existiendo infracción, no cabe reconocimiento indemnizatorio alguno ex artículo 1.101 del Código Civil, sin perjuicio de no articularse un motivo de censura jurídica concreto que pudiera dar cobertura a tal pedimento.

Se desestima el motivo y el recurso.

SEXTO. No procede pronunciamiento en materia de costas procesales.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

?Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Adelaida, Adoracion, Alicia y Clemente contra la Sentencia 000579/2021 de 23 de noviembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Derechos fundamentales, la cual confirmamos íntegramente. Sin costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/0436/22 el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.