Sentencia Social Nº 875/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1734/2006 de 05 de Marzo de 2007

Encabezamiento

Rº.1734/06 -A-

Iltmo. Señores:

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, Presidente

Dª. ANA MARÍA ORELLANA CANO

D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a cinco de marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 875/07

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jose Luis contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número seis de los de Sevilla, Autos nº 567/05; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Fremap contra el recurrente, Dina Obras S.L. y la Administración Concursal, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el dos de diciembre de dos mil cinco, por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los que figuran en el correspondiente apartado al que expresamente nos remitimos.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO. - Según se declara probado, el demandado sufrió un accidente de trabajo el 23-03-04 y tras el informe del EVI se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social declarándole afecto de incapacidad permanente parcial con derecho a la pertinente indemnización; disconforme con ella formuló demanda la Mutua Fremap, a fin de que se deje sin efecto dicha resolución, que ha sido estimada por la sentencia de instancia, frente a la que ahora se alza en suplicación el accidentado.

Solicita el recurrente la revisión de los hechos probados cuarto y quinto a fin de que al primero se añada "sin posibilidades rehabilitadoras a corto - medio plazo y con limitación funcional parcial para las tareas propias de su categoría por interferencia con el ángulo de trabajo para el brazo dominante", y al quinto se adicione que ha tenido que cambiar de trabajo habitual con "funciones de almacenero, aunque ocasionalmente preste servicios manejando una máquina excavadora...."; aunque el éxito del recurso vendría determinado aún partiendo del inalterado relato histórico de la sentencia, hemos de acoger la revisión pedida por venir documentalmente avalada en los folios que se citan.

La sentencia de instancia ha estimado la demanda de la Mutua y dejado sin efecto la declaración de incapacidad permanente parcial del demandado con base exclusivamente en lo declarado en el hecho probado cuarto, según el cual reincorporado aquel al trabajo tras ser dado de alta por las lesiones del accidente, "sigue prestando servicios manejando una máquina excavadora y otras durante la totalidad de la jornada".

La incapacidad permanente parcial, a diferencia de la total, no inhabilita por completo para el desempeño de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino que solo produce una limitación en el rendimiento normal de al menos el 33%, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales (art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social ); pues bien partiendo de que, como consecuencia del accidente laboral que le produjo fractura cerrada del cóndilo neón de húmero, ha quedado una limitación de la movilidad del codo derecho próxima al 50% con hipertrofia moderada del miembro superior derecho, y poniéndolo en relación con su profesión habitual de operador de máquinas móviles, la conclusión es que tales secuelas si bien no le inhabilitan para las tareas fundamentales de su profesión sí le han de suponer una reducción en su rendimiento que, dada la entidad de la lesión y el brazo afectado, valoramos de al menos en un 33% de su rendimiento normal, al ser el miembro superior derecho decisivo en la conducción y manejo de las máquinas que utiliza, como con acierto entendiese la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social al reconocerle la incapacidad permanente parcial, indebidamente (por lo expuesto) dejada sin efecto por la sentencia recurrida que hemos de revocar, desestimando la demanda, sin que la sola circunstancia de que el actor, después de ser dado de alta del accidente, haya conducido máquinas en el trabajo, sea suficiente para que por sí sola demuestre la falta de reducción en el rendimiento, pues por un lado, repetimos, la incapacidad permanente parcial, a diferencia de la total permite continuar desempeñando la profesión habitual, y por otro la grave lesión y secuela derivada del accidente es suficiente para entender que la reducción en el rendimiento normal alcanza al menos el 33%.

Fallo

Con estimación del recurso revocamos la sentencia recurrida y desestimando la demanda formulada por FREMAP absolvemos a todos los demandados.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la parte condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de " Depósitos y Consignaciones" nº 4052 0000 65 -1734/06 (reseñando en puntos suspensivos nº de recurso y año) del Banesto, Oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, nº 4 de Sevilla,, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte a la parte condenada, que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos, en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banesto, Oficina 1006, en calle Barquillo, 49 de Madrid.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.