Sentencia Social Nº 875/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 5775/2009 de 21 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0005775/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00875/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 5775/09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 14 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1531/08

RECURRENTE/S: Filomena

RECURRIDO/S: BUCERO, S.A

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a veintiuno de diciembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 875

En el recurso de suplicación nº 5775/09 interpuesto por el Letrado ALICIA ANA SANZ LARROSA en nombre y representación de Filomena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de MADRID, de fecha 27.7.09, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1531/08 del Juzgado de lo Social nº 14 de los de Madrid, se presentó demanda por Filomena contra, BUCERO, S.A en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 27.7.09 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:"Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por DOÑA Filomena , contra la empresa BUCERO S.A, DECLARANDO LA PROCEDENCIA DEL DESPIDO DE LA ACTORA, absolviendo a la demandada de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora, Doña Filomena , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada desde el 1.2.90, con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo, percibiendo un salario mensual bruto de 1.162,79 euros, con prorrata de pagas extraordinarias. SEGUNDO.- La actora formuló demanda por despido que fue tramitado por el Juzgado núm. 27 con el núm. 921/08 , dictándose sentencia que le fue notificada el 12.11.08 en que se declaraba la inexistencia de despido. Dicha resolución ha sido confirmada por el T.S.J. de Madrid en ST de 12.7.09. TERCERO.- El día 19 de noviembre la actora se personó en las dependencias del centro de trabajo de la empresa, para reincorporarse a su trabajo de forma provisional, siendo recibida por el representante legal que le explicó que debía consultar la situación legal existente y que le avisaría con la decisión que se tomase. Ese día la actora mostró una serie de partes médicos que no quedaron en poder de la empresa. La demandante nada objetó, ni los remitió posteriormente. También acudió al centro de trabajo el día 20 de noviembre, en que el representante de la empresa le comunicó que se había acordado su despido y que recibiría la comunicación por escrito. CUARTO.- El día 19 de noviembre la empresa envió un burofax a la actora en que se recogía la carta de despido, que en síntesis, aludía a la falta de entrega de partes de confirmación en relación con su baja médica iniciada el 26.4.08, habiendo recibido los mismos el día de celebración de la conciliación ante el SMAC, haciendo caso omiso para que continuase entregando los partes de continuase entregando los partes de confirmación, no contactando con la empresa ni explicando la causa de inasistencia pese a los numerosos requerimientos, considerando que más que una desobediencia se trata de una ausencia injustificada al trabajo por un período de casi 5 meses, lo que se considera un incumplimiento contractual grave carente de justificación, y se procede a su despido con fecha 30.11.08. dicho burofax, remitido el mismo día 19 de noviembre, se intentó notificar ese mismo día, dejando aviso. Se entregó finalmente el 21.11.08. QUINTO.- La demandante emitió a su vez burofax el día 20 de noviembre para poner de manifiesto que se considera nuevamente despedida, porque no se la ha dejado incorporarse y el representante legal de la empresa, D. Patricio se ha negado a recoger sus partes de confirmación y alta médica. SECTO.- La actora había iniciado situación de I.T. el día 24.6.08, remitiendo dicho parte de baja a la empresa. El 23 de julio de 2008, día de celebración del acto de conciliación del anterior proceso de despido, aportó los partes de confirmación hasta esa fecha. Con posterioridad no remitió ni comunicó ningún otro parte a la empresa, que le había requerido a tal efecto por burofax en fecha 1.8.08, 18.8.08, 15.9.08. SEPTIMO.- La actora causó alta médica el 29.9.08. El juicio de los autos 921/08 del Juzgado núm. 27 se celebró el 24 de octubre de 2008 . La empresa ha sido requerida por el I.N.S.S para informar sobre las diferencias en el abono de prestaciones de I.T. efectuados en pago delgado, al observar deducción indebida en noviembre de 2008 respecto a la trabajadora Doña Filomena al no constar parte de baja de incapacidad temporal que diera lugar a estas prestaciones. OCTAVO.- El actor no ostenta la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores. NOVENO.- Se celebró el acto de conciliación el 15.12.08 con el resultado de sin efecto, por incomparecencia de la empresa, si bien no constaba el acuse de recibo en el expediente."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El pronunciamiento desestimatorio del Juzgado de lo Social se recurre en suplicación por la actora, que exponiendo tres motivos destinados a la revisión fáctica- art. 191 b) de la LPL -solicita se modifique en primer término un mero error material de la sentencia, relativo a la fecha de inicio de la baja médica que refleja el ordinal cuarto, datada en el 24-6-2008, no en el 26-4-2008, por lo que, en efecto, el hecho probado en cuestión ha de quedar revisado constando el día en que tal evento se produjo.

Seguidamente se solicita la modificación del texto del hecho probado segundo en el sentido de que la demanda a la que se refiere dicho ordinal lo fue por "presunto" despido verbal ocurrido el 20-6-2008, y que la sentencia dictada por esta Sala es de fecha 12-6-2009 , aclarada por auto de 7-7-2009 . Ciertamente la pretensión así articulada persigue acomodar las circunstancias fácticas al interés de la parte en modo que resulta inadmisible, pues toda acción por despido siempre se ejercita por el trabajador bajo su idea y convicción-pues de lo contrario no se formularía- de que el empresario ha extinguido el contrato de trabajo, como decisión que como tal se impugna, con todos sus efectos, y así figura en la demanda que promovió el proceso anterior, siendo por ello inexplicable que ahora en este trámite de recurso se alegue por la actora que fue presuntamente despedida; por otra parte, la rectificación de la fecha en que la Sala desestimó el recurso de suplicación contra la sentencia desestimatoria del despido, así como el auto de aclaración de la misma se acepta también aunque en calidad de simple error material observado en estos antecedentes, aunque propiamente en nada altere el signo del pronunciamiento.

En el motivo siguiente se propone redacción distinta a la que consta en el ordinal tercero de la sentencia de instancia, con solicitud de que sus términos queden así:

"A pesar de haber recurrido el 14.11.08 la sentencia dictada por el Juzgado nº 27 de lo Social, el día 19 de noviembre , la actora se personó en las dependencias del centro de trabajo, para reincorporarse a su trabajo de forma provisional, como cumplimiento provisional voluntario de dicha sentencia, siendo recibida por el representante legal, que le explicó que debía consultar la situación legal existente y que le avisaría con la decisión que se tomase. Ese día la actora mostró una serie de partes médicos que no quedaron en poder de la empresa.

También acudió al centro de trabajo el día 20 de noviembre, en que el representante de la empresa le comunicó que se había acordado su despido y que recibiría la comunicación por escrito"

Lo que se pretende es dejar constatada una versión de los hechos que no revele la existencia del incumplimiento laboral imputado a la recurrente, exponiendo los hechos de forma acomodada al legítimo interés de la parte, aunque ésta proporcione un punto de vista de lo acontecido que contrasta con el relato fáctico, que ha de quedar con su texto incólume porque no es inexacto, erróneo ni contradice la prueba documental que obra en los autos, valorada correctamente por la Magistrada de instancia. A efectos de la cuestión que ha de enjuiciarse, los hechos básicos y esenciales se sintetizan así: a) la actora causó baja médica el 24-6-2008, formulando demanda por despido que se desestimó por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 27 de Madrid, que le fue notificada el 12-11-2008 , sentencia confirmada por esta Sala el 12-6-2009 y aclarada el 7-7-2009 , b) en el acto de conciliación previo al anterior despido celebrado el 23-7-2008, la actora aportó los partes de confirmación de su baja médica, sin entregar posteriormente a la empresa los partes siguientes, pese a que así se le había requerido formalmente en los días, 1, 18 y 29 de agosto y 15 de setiembre de 2008, c) causó alta médica el 29-9-2008, d) el juicio del despido anterior se celebró el 24-10-2008, siendo notificada la sentencia a la demandante el 12-11-2008, e) el 19-11-2008 la actora compareció en el centro de trabajo para reincorporarse de forma provisional, indicándosele por el empresario que debía consultar la situación legal existente y que se le avisaría con la decisión que se adoptase, volviendo aquélla al centro de trabajo el 20-11-2008, en donde se le refirió que había sido despedida, lo que se le comunicaría por escrito, tal y como así se hizo por burofax de 19-11-2008, y f) en la comparecencia al centro de trabajo del día 19-11-2008, la actora exhibió partes médicos que no quedaron en poder de la empresa, sin hacer la demandante observación alguna, ni remitirlos a ésta posteriormente.

Tales son los precisos antecedentes fáctico-probatorios que se reflejan en la sentencia, debidamente fundados, y que no cabe tergiversar por la versión de la recurrente, exenta de prueba acreditativa de error en la valoración de los hechos que determine la viabilidad del motivo y, en consecuencia, la modificación del fallo en lo afectante al contenido y alcance del pronunciamiento, como más adelante se razonará. Todo lo alegado en nada desautoriza el relato del ordinal cuya modificación se postula, que ha de quedar intacto con desestimación de lo pretendido.

SEGUNDO.- En el apartado del examen de las normas y de la jurisprudencia aplicadas, art. 191 c) de la LPL , se denuncia infracción de los arts. 54, apartados 1, 2 a), y 55.4 del ET .

De lo relatado en el factum de la sentencia de instancia son datos a tener en cuenta que la actora desoyó los requerimientos que la empresa demandada le hizo en los días 1, 18 y 29 de agosto de 2008, y 15 de setiembre del mismo año, para que entregara los partes médicos de confirmación de la baja, tras el acto de conciliación previo al juicio anterior de despido celebrado el 23-7-2008, en el que aquélla aportó los partes de confirmación expedidos hasta esa fecha. Y así mismo que al producirse el alta médica, el 29-9-2008, no se presentó en la empresa hasta el 19-11-2009, una vez que le fue notificada la sentencia dictada en el procedimiento de despido, el 12-11-2008 .

Cabe ciertamente argüir como motivo justificado y razonable de las inasistencias al trabajo las que se producen desde el 30-9-2008 hasta el 12- 11-2008, pues hasta entonces estaba pendiente de resolución ante el Juzgado de lo Social la demanda que desembocó en sentencia desestimatoria en la que se declaró la inexistencia de despido, luego confirmada en suplicación. Lo que implica y supone que aun cuando la relación laboral se encontrara en vigor, si bien a la espera del oportuno pronunciamiento, la actora no estaba obligada a prestar servicios mientras no se emitiera dicha resolución.

Sin embargo, no es aceptable que una vez que la demandante conoció el fallo desestimatorio y pese a su intención de recurrir la sentencia, se abstuviera de acudir a la empresa para reanudar el trabajo, deber que le venía impuesto con carácter inmediato a partir del 13-11-2008. Compareció no obstante el 19-11-2008, habiendo dejado transcurrir, sin causa justificada, más de tres días laborables, y estas inasistencias se integran en el período al que se refiere la carta de despido. Como tampoco lo es el que la comparecencia al puesto de trabajo del día 19-11-2008, haya de entenderse como una suerte de acto de graciosa disposición de la actora traducido en la idea de que pretendía ejecutar provisionalmente la sentencia, lo cual es inconcebible dado su signo íntegramente desestimatorio.

De lo expuesto se deduce que la única causa cierta y acreditada del despido impugnado ha de referirse a las injustificadas inasistencias de la actora al trabajo, a partir del siguiente día en el que se le notificó la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 27 de Madrid en el anterior procedimiento por despido, sin que pueda apreciarse como conducta ilícita la falta de presentación de los partes de confirmación de la baja médica a partir del acto de conciliación previo celebrado el 23-7-2008, mientras no se resolviera la demanda tramitada por dicho Juzgado, como tampoco lo es y por idéntica razón la incomparecencia en el período que va desde el 30-9-2009 al 12-11-2009.

Finalmente no es aplicable principio gradualista, aducido en el motivo, conforme al cual en el enjuiciamiento del despido disciplinario se impone llevar a cabo la adecuada ponderación de los elementos y circunstancias que justifican individualizar cada caso aplicando criterios de proporcionalidad entre la falta cometida y la sanción impuesta, ya que la gravedad de la conducta de la actora queda patente en los términos expuestos y carece de justificación. Dicha teoría juega con razón y eficacia cuando se constata que lo excesivo e inadecuado de la medida disciplinaria aconseja calificar la decisión empresarial como no ajustada a los dos elementos justificativos del despido, la gravedad y culpabilidad del trabajador en el cumplimiento de sus deberes laborales, pero con fundamento en los datos fácticos analizados, se concluye en que la decisión empresarial responde en la medida proporcionada a los efectos que sanciona el art. 54.2 a) del ET , por lo que el recurso se desestima.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 5775 de 2009, ya identificado, confirmando la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000005775/09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.