Sentencia Social Nº 875/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 317/2014 de 01 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de diciembre de 2014.

En el recurso de suplicación 317/14 interpuesto por D. Arturo contra la sentencia de fecha 2 de enero de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 250/2010 sobre prestaciones (incapacidad permanente).

El Ponente, el/la Ilmo./a Sr./a D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Arturo contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 2 de enero de 2014 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- D. Arturo , nacido el NUM000 /1957, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el numero NUM001 y ha prestado servicios como camarero. SEGUNDO.-la base reguladora de sus prestaciones es 627,08 euros. TERCERO.- Entró en situación de incapacidad temporal el 22/09/2008. CUARTO.- El 16 de noviembre de 2009 se dictó el siguiente dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del lNSS: Cuadro clínico residual: proceso neuropálico en control y seguimiento por la unidad del dolor. Precisando implante de neuroestimulador. Analgesia con opiáceos. Hidronefrosis lítíásica con píelonefritis crónica y esclerosis renal derecha. Limitaciones orgánicas y funcionales: limitación para sobreesfuerzos físicos en general, bipedestación prolongada, deambulación prolongada, se evidencia menoscabo limitante para aquellas actividades en las que incurran alguna de las limitaciones mencionadas. Concluye proponiendo incapacidad permanente total. QUINTO.- Con fecha de salida 27/1112009 se dictó resolución por el INSS que reconoció al demandante una pensión por incapacidad permanente en grado total para su profesión habitual, del 55% sobre una base reguladora de 627,08 ascendiendo al importe mensual de 344,89 €. SEXTO.- Contra dicha resolución se interpuso reclamación que fue desestimada por resolución con fecha de salida el 09/02/2010. SÉPTIMO.- El demandante fue sometido a nerrectomía en junio de 2004. Posteriormente a la misma sufrió afectación del nervio abdominogenilal izquierdo que le provocó dolor neuropático. En mayo de 2007 fue bloqueado el nervio. En mayo de 2009 se implante electrodo para control del dolor. Estimado en el demandante alivia al dolor se le implantó generador conectándolo al electrodo previamente implantado. Posteriormente se realiza programación del sistema de neuroestimulación y el paciente recibe parestesias adecuadas que cubren la zona del dolor. OCTAVO.- En agosto de 2008 estaba en tratamiento con Oxycontín, Oxynorm, Lyríca y Plantaben. A partir del 10/0/'2009 tomaba la siguiente medicación: Acalka (1 cada 12 horas) Lyrica (1 cada 12 horas) Omeprazol (1 cada 24 horas) Orfidal (1 cada 24 horas) y Plantaben (1 cada 8 horas). NOVENO.- D. Arturo padece proceso neuropático en control y seguimiento por [a unidad del dolor. Precisando implante de neuroestimulador. Analgesia con opiáceos. Hidronefrosis litiásica con pielonefritis crónica y esclerosis renal derecha. Con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: limitación para sobreesfuerzos físicos en general, actividades con sobrecarga de cintura pélvica, de posturas mantenidas y/o forzadas, bipedestación mantenida y deambulación prolongada.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Arturo , y, en consecuencia absuelvo al INSS ya la TGSS de todos los pedimentos en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, no siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por el actor, D. Arturo , trabajador que solicitaba ser declarado en situación de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común, confirmando así la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 27 de noviembre de 2009 que, en la vía administrativa, lo declaraba en situación de invalidez permanente, pero en el grado de total para su profesión habitual de Camarero.

Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea estimada íntegramente la pretensión contenida en la demanda que da origen al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal noveno, expresivo de las lesiones y limitaciones funcionales del actor, redactado con el siguiente tenor literal:

'D. Arturo padece proceso neuropático en control y seguimiento por [a unidad del dolor. Precisando implante de neuroestimulador. Analgesia con opiáceos. Hidronefrosis litiásica con pielonefritis crónica y esclerosis renal derecha. Con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: limitación para sobreesfuerzos físicos en general, actividades con sobrecarga de cintura pélvica, de posturas mantenidas y/o forzadas, bipedestación mantenida y deambulación prolongada. La enfermedad que padece el demandante le limita de tal modo sus capacidades funcionales que no solamente le impide realizar su profesión habitual (camarero), sino que le incapacita para el desempeño de cualquier otra profesión u oficio'.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos e informes médicos obrantes en autos.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : '...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...');

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Dicho lo anterior, la Sala entiende que el motivo ha de ser rechazado de plano porque no se señala ningún documento concreto del que se desprenda de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas el dato cuya adición se pretende en los hechos probados.

Además, el texto alternativo propuesto para complementar al original es en sí mismo una valoración jurídica predeterminante del fallo que, como tal, no puede acceder a la declaración de hechos probados de una sentencia.

En consecuencia, se desestima el motivo, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte actora la infracción del artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , definidor de los grados de incapacidad permanente. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que a causa de las dolencias renales y neuropáticas que padece el actor en el abdomen en la actualidad éste carece de la capacidad física residual necesaria para desempeñar incluso actividades laborales livianas, sedentarias y sencillas y no solo para los cometidos propios de su profesión habitual.

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137 párrafo 5 º, 137 párrafo 1 º c. actual). La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 que ha recopilado la doctrina en tal sentido) establece que:

'.este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.'

(en el mismo sentido sentencias de 24 de febrero y 16 de julio de 1987 ). La jurisprudencia viene entendiendo que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( sentencia de 10 de noviembre de 1982 ), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales ( sentencia de 25 de enero de 1983 ), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencias de 22 de enero de 1985 , 24 de enero , 12 de junio y 22 de noviembre de 1989 , 22 de enero , 2 de abril , 30 de junio , 20 de julio , 17 de septiembre , 23 de octubre , 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 ).

La determinación de tal grado de invalidez ha llevado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a apreciar conjunta o simultáneamente, de un lado, la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación. De tal manera que el artículo 135 párrafo 5º del TR de la Ley General de las Seguridad Social no debe ser interpretado mediante un entendimiento literal y rígido sin más de su tenor literal, en evitación de que resulte imposible su aplicación real, y sí, por el contrario, sin perder nunca de vista la objetividad que el sentido propio de sus palabras comporta, en relación con el contexto y sus antecedentes históricos, debe actuarse dicha norma de tal suerte que su aplicación atienda fundamentalmente a alcanzar el espíritu y la finalidad que determinaron su promulgación ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio , 5 y 6 de octubre de 1981 , 10 de abril , 2 de junio , 26 y 29 de noviembre , 3 de diciembre de 1984 , 22 de abril , 10 y 19 de junio de 1985 y 16 y 27 de febrero , 13 de junio de 1989 , 22 de enero , 7 de marzo y 11 de diciembre de 1990 ).

Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que el actor está afecto del siguiente cuadro médico: proceso neuropático (precisando implante de neuroestimulador y analgesia de opiáceos), hidronefritis litiásica con pielonefritis crónica y esclerosis renal derecha (hecho probado noveno).

Tales padecimientos le producen las siguientes limitaciones funcionales: incapacidad para realizar sobreesfuerzos físicos en general y actividades con sobrecarga de cintura pélvica y para la bipedestación y deambulación prolongadas (hecho probado noveno).

Teniendo en cuenta tal cuadro de dolencias y las limitaciones funcionales que el mismo comporta, si bien fácilmente se entiende que el actor no está capacitado para desempeñar los cometidos propios de su trabajo habitual de Camarero (que requiere deambulación y bipedestación prolongadas y exige esfuerzos de cierta consideración, atención y asumir responsabilidades), como quiera que, a pesar de sus dolencias renales y abdominales, todavía mantiene en parte sus capacidades de deambulación y bipedestación e íntegra la de sedestación y que conserva la movilidad de las extremidades superiores e inferiores y la marcha autónoma, también se desprende que aun conserva la capacidad física residual necesaria para el desempeño de aquellas profesiones livianas, sedentarias y sencillas que no supongan la realización de los esfuerzos físicos que le están contraindicados por su estado. Todo ello sin perjuicio de que si se acredita una evolución desfavorable de su cuadro patológico en el futuro y ésta reviste la entidad suficiente, ello aconseje llegar a distinta conclusión en su momento.

En consecuencia, entendemos que por ahora no se dan los presupuestos fácticos exigidos legalmente para la declaración de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, previsto en el artículo 137 párrafo 1º letra c) del TR de la Ley General de la Seguridad Social .

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Arturo contra la sentencia de fecha 2 de enero de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 250/2010, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.