Sentencia Social Nº 875/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 697/2016 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 697/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/004947

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0004947

SENTENCIA Nº: 875/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 3 de mayo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Fermín contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 20 de enero de 2016 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por el citado recurrentefrente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El demandante, don Fermín , nacido el día NUM000 de 1965, con DNI nº NUM001 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , ha venido prestando sus servicios con la categoría profesional de vigilante de seguridad-escolta.

SEGUNDO. -Instado grado de incapacidad, en virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 29 de abril de 2.015, y previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, se declaró que el actor no se encontraba en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.

TERCERO. -El actor en la actualidad padece las siguientes patologías: neuropatía con sensibilidad a la compresión (1993), Hernia discal C5-C6. Estenosis foraminal c5-c6.Síndrome del túnel carpiano izquierdo.

Las anteriores le producen el siguiente menoscabo funcional: Polineuropatía sensitivo motora desmielinizante axonal severa. Síndrome de túnel carpiano izdo severo. (emg 18-11-2014).

CUARTO. -La base reguladora para la incapacidad permanente total en cómputo mensual asciende a 2.201,10 euros, siendo la fecha de efectos 26-02-15, y para la incapacidad permanente parcial la cantidad de 756,60 euros.

QUINTO. -El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de la protección derivada de enfermedad común.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DESESTIMANDOla demanda interpuesta por don Fermín , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa los demandados de cuanto se reclama en la demanda, confirmando la resolución administrativa.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Fermín plantea recurso de suplicación frente a la sentencia que ha desestimado su demanda en la que impugnaba la resolución del INSS de 29 de abril de 2015 que le denegó el reconocimiento de la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados.

La resolución judicial recurrida rechaza que el demandante sea tributario de la incapacidad permanente total y de la incapacidad permanente parcial, tras asumir el cuadro residual y menoscabo funcional que fija el EVI en su dictamen, que sirve de sustento a la resolución de la entidad gestora combatida en el escrito rector del proceso, acudiendo también la Magistrada al informe del servicio de Neurología del hospital de Cruces de 6 de febrero de 2015, cuyo contenido entiende corroborado por el emitido por la Dra. Felisa , subrayando que la electromiografía de junio de 2015 no desvela hallazgos diferentes de los considerados en el informe del EVI.

Conforme a los mismos concluye que el actor (nacido en 1965), puede realizar las funciones esenciales de su profesión de vigilante de seguridad- escolta, sin que se traduzcan sus limitaciones en una reducción de su rendimiento laboral superior a un tercio del normal, por lo que desestima los grados de incapacidad permanente interesados de modo principal y secundario.

Ha presentado escrito impugnando el recurso el INSS.

SEGUNDO.-El primero de los motivos de impugnación pretende la revisión del hecho probado tercero con apoyo en la documental que señala (folios 31-en realidad 30 bis-, 42 a 45, 47 a 50 y 148), y si bien no queda clara la redacción exacta que propone, si que se desprende del motivo que pretende adicionar que el actor ha sido declarado no apto por la Directora del Centro de Reconocimiento Médico y Psicotécnico Miranda Médicos SL, para la licencia de armas por la enfermedad que especifica el informe (Polineuropatia severa sensitivo-motora desmielinizante y axonal con compresión a nivel del túnel carpiano izquierdo).

Esta Sala viene exigiendo cuando se trata de la revisión de hechos probados, con apoyo en la doctrina de la Sala Cuarta (contenida, entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, recurso 108/2013 , 14 mayo de 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ), que se señalen expresamente los hechos que han de adicionarse, rectificarse o suprimirse con apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, también que sea trascendente para modificar el fallo de instancia, sin que sea posible llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, cuando es el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el sustrato fáctico de la cuestión que se somete a su consideración. Cuando son los informes médicos y dictámenes periciales los que apoyan la revisión, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

Efectuamos estas precisiones para significar que no es posible con base en la documental indicada, considerar todos los extremos que señala el motivo primero en orden a la situación psico-física del actor cuando ni siquiera se han llevado estos datos al relato factico de forma adecuada (ofreciendo la concreta redacción del ordinal u ordinales a variar), y aun cuando sea posible extraer del motivo que se pretende hacer constar que se ha retirado al actor la licencia de armas, en todo caso no cabe asumir como definitivo tal extremo al no deducirse así del único documento que puede apoyar el mismo (folio 30 bis), ni mucho menos que carece de fuerza en sus manos y dedos para todas las maniobras con el arma que señala el motivo (folio 7 del recurso).

Corresponde en todo caso a la autoridad administrativa decretar la pérdida de la capacidad física y la aptitud psicológica necesarias para el ejercicio de las funciones de vigilante de seguridad-escolta, pues es la legalmente competente para conceder, prorrogar o revocar la habilitación administrativa, decisión administrativa que ha de incidir necesariamente en la consideración judicial de la aptitud laboral -o de su pérdida de aptitud- para ejercer la profesión.

En este supuesto no existe la resolución administrativa, y no cabe asumir sin más apoyo en el certificado de dicho centro médico que el actor ha perdido la licencia de armas, y con ella la aptitud o habilitación para su trabajo, porque no es suficiente ese documento para alcanzar semejante conclusión, siendo lo decisivo el carácter definitivo de la pérdida de la habilitación acordado por el órgano competente, resolución que no consta.

Por lo expuesto se rechaza la variación.

TERCERO.-El segundo motivo de impugnación, amparado en la letra c) del art.193 LRJS , denuncia la infracción del art.97.2 LRJS , al no explicarse nada en sentencia sobre la incapacidad permanente parcial cuando el cuadro clínico impide al trabajador la realización de las funciones de su profesión, por lo que se aplica erróneamente por el Juzgado los arts.193 y 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre , al no tener en cuenta la sentencia ni lo dispuesto en dicha norma, ni en la existente previamente a su entrada en vigor, tampoco la interpretación jurisprudencial de estos grados de incapacidad permanente, citando (y reproduciendo parcialmente) una serie de sentencias de otras Salas de lo Social dictadas en litigios sobre incapacidad permanente, e invocando finalmente los arts.201 a 204 LRJS (referidos al dictado de la sentencia y a los efectos de la estimación del recurso de suplicación).

Pese a la entrada en vigor ¿ 2 de enero de 2016- del actual Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social aprobado por RD 8/2015 de 30 de octubre, hemos de continuar acudiendo al concepto legal y jurisprudencial de la incapacidad permanente total y parcial (interesadas en el recurso) en tanto no se lleve a cabo el desarrollo reglamentario previsto en el RD 8/2015.

Comenzando por el primero de los grados invalidantes interesados, la incapacidad permanente total, recordamos que las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales, y en concreto este grado de incapacidad permanente es aquel que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( art. 137.4 LGSS , en tanto no se lleve a cabo el desarrollo reglamentario previsto en el RD 8/2015), por lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros.

Cuando se trata de la incapacidad permanente parcial, el art. 137.3 de la LGSS (al que debe acudirse por falta de desarrollo reglamentario), la define como aquella 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma' Es evidente la dificultad existente para determinar el porcentaje de disminución del rendimiento, señalando la doctrina jurisprudencial que lo determinante es el menoscabo, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo puesto que es esa merma lo que se indemniza, si bien en todo caso el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta, siendo tributario el trabajador de tal grado invalidante si la lesión le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

La sentencia refleja que el actor aqueja neuropatía con sensibilidad a la compresión (desde 1993), hernia discal C5-C6, estenosis foraminal C5-C6, y síndrome del túnel carpiano izquierdo, residuales que se traducen en un menoscabo consistente en polineuropatía sensitivo motora desmielizante axonal severa y síndrome de túnel carpiano izquierdo severo, reflejando con valor fáctico en sede jurídica que tiene fuerza normal, sensibilidad normal, marcha normal, realizando puño y pinza funcional, conservando fuerza y sensibilidad, según se desprende del informe del Hospital de Cruces de 6 de febrero de 2015 (folio 180), informe en el que se hace constar como indicación la liberación del túnel carpiano izquierdo para mejoría de la mano izquierda.

Conforme a estos déficit funcionales, coincidimos con la instancia que su situación actual no hace tributario al actor de ninguno de los grados invalidantes postulados de acuerdo con el concepto que hemos manejado, sin perjuicio de la ulterior evolución de la patología que aqueja, dado que pese a la gravedad del diagnostico, afortunadamente hoy por hoy la exploración no es acorde al mismo (tanto la que refleja el médico evaluador, folio 185, como la que figura en el informe del Hospital de Cruces), pudiendo afrontar la esencia de sus tareas profesionales, no acreditándose tampoco una merma o reducción de su rendimiento laboral superior a un tercio, ni una especial penosidad o dificultad en la ejecución de las tareas propias de la misma que derive de sus limitaciones.

CUARTO.-En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad (artículo 235 LJS)

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por D. Fermín contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 3 de Bilbao de fecha 20-01-16 , dictada en los autos nº 491/15, seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0697-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0697-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.