Sentencia SOCIAL Nº 875/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2885/2021 de 11 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 875/2022

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a once de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2885/21, interpuesto por DOÑA Florinda contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almeria, en fecha 6 de Septiembre de 2021, en Autos núm. 110/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Florindaen reclamación de DESPIDO, contra ADARO SCA DE INTERES SOCIAL y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 6 de Septiembre de 2021, con el siguiente fallo:

'QueDESESTIMANDOla demanda formulada por Dª. Florinda, frente y como demandada, ADARO SCA DE INTERES SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de cuantas pretensiones de condena se han hecho valer por la parte demandante frente a ella, en la demanda que inicia este procedimiento'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-La demandante Dª. Florinda, mayor de edad, y cuyos demás datos personales consta en el encabezamiento de la demanda, y se dan por reproducidos.

La demandante ha venido prestando servicios para la demandada desde el 1/04/2017, mediante contrato temporal a tiempo parcial; se acordaron entre las partes la ampliación de jornada (consta en la documental de la empresa).

La categoría profesional de la demandante es la de 'Auxiliar de ayuda a domicilio', con una base reguladora de 1.018,28 euros con prorrata de pagas extras.

2º.-La demandante ha estado en situación de IT desde el 26/09/2018 y hasta el alta en fecha 03/10/2019, diagnóstico de lumbalgia.

La demandante ha impugnado el alta médica, y por Sentencia de fecha 6/05/2020 se ha desestimado la demanda (resolución que aporta la demandante).

3º.-Después de la reincorporación al trabajo tras el alta médica, la demandante ha sido valorada por el Servicio de Prevención de Riesgos ANTEA PREVENCIÓN de fecha 30/10/2019 se emite el siguiente informe ' APTO CON RESTRICCIONES LABORALES PARA SU TRABAJO HABITUAL DE AUXILIAR DE AYUDA A DOMICILIO'; en concreto se acota que la demandante 'no debe realizar trabajos con manejo de cargas mayores de 2 kgs. No debe mantener la bipedestación en periodos mayores a una hora, realizará pausas de sedestación de al menos 10 minutos cada hora' (documento nº 11 aportado por la empresa).

4º.-La demandada en fecha 14 de noviembre de 2019 comunica el despido a la demandante alegando que concurre ' ineptitud sobrevenida de la trabajadora con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa...'.

Se hace constar: ' Según las recomendaciones y secuelas manifiestas en el informe tras la finalización del periodo de baja médica, tiene unas limitaciones que, por la actividad de la propia empresa, no puede seguir realizando su trabajo habitual, incidiendo además en un grave perjuicio para su salud.

Lo expuesto lo manifiesta el certificado recibido por el Servicio de Prevención que esta empres tiene contratado, donde nos indica las siguientes limitaciones:...

Esta empresa no puede ofrecerle otro puesto de trabajo donde no se lleven a cabo estos mínimos movimientos y esfuerzos, propios de su categoría, la mayoría de sus laborales, en atención a las tareas designadas llevan aparejada un esfuerzo y trabajo que hace imposible la buena atención y servicios al trabajo con personas con discapacidad y dependencia, por mínima que sea la discapacidad.

...'

Se ha ingresado en la cuenta de la demandante la indemnización de 1.762,56 euros.

Y se ha puesto a disposición de la misma la liquidación y la falta de preaviso.

Le informan que puede seguir disfrutando sus vacaciones hasta la fecha de la extinción 22/11/2019.

La demandante firma el recibí como no conforme (consta en la documental de la empresa, doc. nº 10).

5º.-Se han aportado los contratos de otras categorías profesionales que desempeñan su trabajo en la empresa, como son trabajadora social, psicóloga.

Se admite por la empresa que con posterioridad al despido han contratado personal para desempeñar las funciones de la actora 'Auxiliar de ayuda a domicilio'.

6º.-Se celebró el preceptivo acto de conciliación, con resultado sin acuerdo (documento de la demanda).

La demandante no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante legal ni sindical de los trabajadores.

7º.- La demandada es una Sociedad Cooperativa de interés social, cuya actividad económica es la de ' ayuda a domicilio a personas dependientes' (número cuenta de cotización, en la documental de la empresa).

Los servicios de la demandada en los distintos domicilios de personas dependientes, los establece el Técnico del Ayuntamiento (cliente de la empresa).

Se confirma que hay muy pocas horas o tiempo de trabajo en que no requiera coger pesos, estar en bipedestación.

En la vida laboral de la empresa consta que la plantilla de la empresa es de 9 trabajadores de auxiliar de ayuda a domicilio, 3 psicólogos y una trabajadora social.

8º.-La Orden de 15 de noviembre de 2007, por la que se regula el servicio de ayuda a domicilio en la Comunidad Autónoma de Andalucía, contiene la descripción de los servicios a prestar, y en lo que consiste el citado servicio (art. 11 de

la citada norma)'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Florinda,recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

TERCERO: En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto las siguientes modificaciones:

1.- Supresión, en el hecho probado séptimo de la expresión 'Se confirma que hay muy pocas horas o tiempo de trabajo en que no se requiera coger pesos, estar en bipedestación', por considerar que dicha afirmación envuelve un juicio de valor que predetermina el fallo, al prejuzgar 'ad initio' la cuestión planteada en el litigio, por lo que procede tenerla por no puesta al ser su lugar adecuado el de la fundamentación jurídica, lo que se solicita de forma principal, y en su defecto, se interesa la nulidad de la sentencia por adolecer de vicios graves, entendidos como carencia de motivación que la dotan de incongruencia, con indefensión de dicha parte.

Debe estimarse la referida pretensión de supresión de la referida afirmación del hecho probado séptimo, por cuanto la misma resulta predeterminante del fallo, y así, conforme a lo dispuesto en la STS de 16.3.1990, las declaraciones o manifestaciones ajenas a la inclusión de datos fácticos y consistentes en la valoración de estos últimos, ' por un lado implican el haber interpretado previamente determinadas normas legales y tras los razonamientos jurídicos oportunos haberlas aplicado al presente caso para llegar a tal resultado, y de otro estas afirmaciones obligan a fallar de acuerdo con lo que ellas dicen, por lo que predeterminan la decisión que se haya de tomar'.

2. Modificación del hecho probado séptimo, a fin de sustituir el último párrafo por el siguiente:

'Según la vida laboral de la empresa, a fecha 22/11/2019 prestan servicios en la empresa 111 trabajadores como auxiliar de ayuda domicilio (grupo 9 de cotización), un trabajador con grupo de cotización 1 (psicólogo), un trabajador con grupo de cotización 2 (trabajador social) y un trabajador con grupo de cotización 7 (auxiliar administrativo). Un total de 114 trabajadores. En el periodo del 1/1/2019 al 31/12/2019 prestan servicios 130 trabajadores. Así consta igualmente en los contratos aportados por la empresa'.

La propuesta modificación debe ser admitida, pues como se requiere, se han señalado por la recurrente específicamente los concretos documentos de los que deriva la pretendida revisión, puede deducirse la revisión ' de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' y resulta relevante a los efectos de la presente resolución, pues debe hacerse constar el número correcto de trabajadores con su misma categoría que prestaban servicios en la empresa en el momento del despido de la demandante, en aras a poner de manifiesto el importante volumen de actividad atendido por la empresa, lo que sin duda facilitaría la adaptación del puesto de trabajo al poder ser destinada al cuidado y atención de personas que tengan un nivel de dependencia acordes con su capacidad laboral.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

QUINTO: 1. La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en primer lugar que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 24 de la Constitución Española y de los artículos 49 y 52.a) del ET, en consonancia con los artículos 54, 55 y 56 del mismo texto legal, por cuanto en síntesis considera que como manifestación específica del principio general consagrado en el artículo 14 de la CE, el artículo 4.2.c) del ET reconoce a los trabajadores el derecho 'a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados', y en el presente caso se produce una discriminación clara, con una clara represalia por encontrarse menoscabada con reconocimiento de su enfermedad, de modo que las decisiones empresariales adoptadas, no son conformes a los principios de necesidad y de proporcionalidad que se requieren.

Por ello, la recurrente considera que la razón y motivación del despido es:

1) La trabajadora sido declarada apta con restricciones, de lo que se deduce que puede seguir desempeñando su trabajo aunque con limitaciones, por lo que es evidente que el motivo para despedir es un menoscabo físico que se podría equiparar a discapacidad, lo que delimita un claro escenario de indicio de discriminación, que no se ha visto desvirtuado por la demandada y que tiene su origen en la capacidad física de la recurrente.

2) Puede observarse además, que tras el alta médica la trabajadora impugna la misma, y el juzgado de lo Social número 1, confirma la licitud de la misma, por lo que tanto el INSS, dicho juzgado y el servicio de prevención de la empresa han establecido con claridad que la demandante es apta para trabajar, lo que deja la decisión de despido sin fundamento ni prueba alguna.

3) Por ello, acreditado que la actora es apta para el desempeño de su trabajo, la percepción que tiene la empresa de que su grado de discapacidad o menoscabo físico le impide desempeñar su trabajo es claramente discriminatoria.

4) Por otra parte, la actora puede coger pesos y estar en bipedestación, si bien deberán adoptarse las medidas de prevención pertinentes, por lo que la afirmación de la juzgadora de instancia de que hay muy pocas horas o tiempo de trabajo en que no requiera coger pesos o estar en bipedestación es un concepto jurídico indeterminado que no puede perjudicar a la trabajadora.

5) En definitiva, la causa real del despido, es la situación de discapacidad que, según la empresa tiene la actora, por tanto, al carecer de causa del despido, y siendo la intención empresarial penar a la actora por su menoscabo físico a su arbitrio, debe considerarse el despido producido como nulo, con las consecuencias legalmente previstas, entre las que cabe incluir una indemnización adicional al despido por vulneración de derechos fundamentales, concretada en el abono de la cantidad de 12.000 €, cuyo importe encuentra su justificación en la aplicación analógica establecida en la LISOS para estas conductas.

2. En relación con la pretensión de la declaración de nulidad del despido por concurrir la discriminación de la trabajadora por el menoscabo físico derivado de su enfermedad, cabe decir en primer lugar que la Ley 62/2003 de medidas fiscales, administrativas y del orden social que traspuso a nuestro ordenamiento jurídico las Directivas Comunitarias 2000/40/CE, 2000/78/CE, redactó el párrafo c) del apartado 2 del artículo 4 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores de 1995, que regula los derechos de los trabajadores, de la siguiente forma:

'c) A no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español.

Tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate.'

En el presente caso, no obstante, la demandante no ostenta una discapacidad en términos legales de la que pueda predicarse una conducta discriminatoria de la empresa motivada por dicha circunstancia, sino que tal y como consta en los hechos probados, la empresa ha procedido a su despido al informarse por el servicio de prevención de riegos laborales la existencia de determinadas limitaciones físicas en el desempeño de su trabajo, lo que a juicio de la demandada justifica la concurrencia de la causa de despido objetivo derivada de la ineptitud sobrevenida para el puesto de trabajo que venía desempeñando.

Por tanto, la justificación genérica de la nulidad del despido como discriminatorio por el padecimiento de una enfermedad no puede ser acogida, y así, este TSJ, Sala de Sevilla, en su sentencia de 21-4-2016, nº 1017/2016, rec. 1004/2015, ya afirmó que ' La Sala no puede apreciar la existencia de la infracción normativa denunciada, ya que como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 22 septiembre 2008 . (RJ 20085533), en la que cita las sentencias de 22 de noviembre de 2.007 (RJ 2008, 1183) (Rec. 3907/06 ) y de 22 de enero de 2.008 (RJ 2008, 1621), la enfermedad no constituye una causa de discriminación prohibida que justifique la nulidad del despido.

Como mantiene esta sentencia 'la enfermedad no constituye factor de discriminación, aunque lo sea de trato ilegal, por lo que la decisión extintiva por aquella causa integra despido improcedente y no nulo..... la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación..., es... que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento..., porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. La enfermedad ,... desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo,... no es un factor discriminatorio en el sentido estricto..., aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación...'

2.-...es.. 'inaceptable asimilación' del derecho fundamental a la vida y a la integridad física ( artículo 15 Constitución Española ) con el derecho a la protección de la salud (el artículo 43.1 de la Constitución Española ), pues sin perjuicio de la indudable conexión entre ambos derechos, el último de los citados no es un derecho fundamental, sino un principio rector de la política social y económica, y que como tal puede ser alegado ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las Leyes que lo desarrollen ( artículo 53.3 Constitución Española ), pero no puede ser objeto de la tutela extraordinaria que para determinados derechos fundamentales otorga la Ley ( ATC 57/07, de 26/febrero , F. 3). El invocado derecho a la integridad física protege ante todo la incolumidad corporal, esto es, el derecho de la persona 'a no sufrir lesión o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento' ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 207/1996, de 16/diciembre (EDJ 1996/9681) (RTC 1996, 207), F. 2 ; 220/05, de 12/septiembre (RTC 2005, 220), F.4);...lo cierto es que no excluye la extinción indemnizada del contrato'.

Por otra parte, con independencia de la valoración de la justificación del cese en base a la concurrencia de la causa de despido objetivo alegada y que veremos a continuación, el cese operado por la empresa no obedeció a un supuesto de discriminación de la demandante por padecer una discapacidad, entendida como menoscabo físico, o una determinada enfermedad, sino que tal y como se expresa en la carta de despido, con apoyo expreso en el contenido del informe del servicio de prevención de riesgo laborales, la extinción de la relación laboral obedeció a la consideración de que la actora tiene unas limitaciones que, por la actividad propia de la empresa, le impiden seguir realizando su trabajo habitual, incidiendo además en un grave perjuicio para su salud, por lo que con independencia de lo que a continuación se dirá en relación con la procedencia del despido, este último se ha basado en las limitaciones funcionales de la trabajadora con relación a las exigencias del puesto de trabajo, lo que excluye la consideración del despido como discriminatorio al no basarse en la propia enfermedad de la trabajadora, sino en el impedimento para el ejercicio de sus funciones que se considera derivado de su estado de salud.

Por todo ello, el motivo expuesto en el apartado segundo del recurso que nos ocupa debe ser desestimado.

SEXTO: 1. Como siguiente motivo de censura jurídica alega la recurrente de forma subsidiaria la infracción de los artículos 49 y 52.a) del ET, en consonancia con los artículos 54, 55 y 56 del mismo texto legal, al entender, tras relacionar los requisitos que deben concurrir en la causa de despido objetivo prevista en el citado artículo y consistente en la ineptitud sobrevenida, que la actora es apta para trabajar según el informe del servicio de prevención de riesgos laborales, eso sí, con limitaciones, pero las mismas no tienen la suficiente entidad para privarle de llevar a cabo las actividades esenciales de una auxiliar de ayuda domicilio con merma notable en su rendimiento, existiendo un amplísimo abanico de funciones que puede desarrollar la recurrente en atención a las tareas relacionadas en la Orden publicada en el BOJA 231 de 23 de noviembre de 2017, por lo que interesa de forma subsidiaria que se declare la improcedencia del despido, con los efectos pertinentes una vez se opte por la empresa.

2. Al respecto de la referida causa de despido objetivo, la sentencia de este TSJA, Sala de lo Social de Sevilla, de 27.6.2019 (rec. 1336/2018), a la que seguiremos en la resolución del presente recurso, recuerda que el art. 52 a) del Estatuto de los Trabajadores permite efectivamente la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas 'por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa' . Y añade: 'La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento'.

Ya el Tribunal Supremo, en sentencia de 2-05-90 (RJ 1990/3937) definía el concepto de ineptitud, de acuerdo con la doctrina científica y la jurisprudencia, como 'inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo -rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.-' .

Es la ineptitud un concepto diferente al de la incapacidad permanente, situación ésta que por sí misma posibilita la extinción contractual ex art. 49.1 e) del E , de tal suerte que se puede declarar la resolución del contrato por causa de ineptitud sobrevenida, aún cuando el trabajador no sea declarado en situación de incapacidad permanente total, pudiendo haberse demostrado que el trabajador no puede desempeñar su trabajo ordinario y habitual, pese a habérsele denegado la incapacidad permanente.

Se ha perfilado por la doctrina de suplicación la aplicación del art. 52.a) del ET, y los requisitos que ha de reunir la ineptitud sobrevenida (entre otras, STSJ Navarra nº 263/2001 de 24 de julio ) para ser causa de dicha extinción por causas objetivas, exigiendo:

'1) Ha de ser verdadera y no disimulada.

2) General, es decir, referida al conjunto del trabajo que se le encomienda al trabajador y no relativa a alguno de sus aspectos.

3) De cierto grado, esto es, ha de determinar una aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión.

4) Referida al trabajador y no debida a los medios materiales o el medio de trabajo.

5) Permanente y no meramente circunstancial.

6) Y afectante a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos'.

Mas con repercusión especial en el presente caso, no opera de forma automática la declaración emitida por los Servicios de Prevención de riesgos, por cuanto el solo diagnóstico de no apto realizado por dicho servicio en un reconocimiento periódico, es insuficiente para tener por acreditada una ineptitud sobrevenida del trabajador para el desempeño de las fundamentales tareas de su puesto de trabajo, capaz de justificar el despido por causa objetiva.

Dicho criterio viene avalado por multitud de sentencias dictadas por los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, entre otras STSJ de Madrid de 11-07-16, recurso 348/16 ; sentencia nº 242/18 del TSJ de Aragón , de 2-05-18; TSJ de Castilla León, 11-06-08, recurso 277/ 08; TSJ de Asturias, de 19-09-14, recurso 1460/14 ; TSJ de Canarias, de 23-10-13, recurso 716/13, en las que se analizaban despidos objetivos por ineptitud sobrevenida de trabajadores, cuyos Informes de los Servicios de prevención, les habían declarado NO APTOS.

Por otra parte, para permitir la extinción del contrato, por la vía del art. 52 a) ET, han de tenerse en cuenta, a estos efectos, la incidencia de los mandatos de la ley de Prevención de Riesgos laborales, que han de modular necesariamente la aplicación del citado precepto. Así, en una interpretación sistemática de la normativa expuesta, hemos de entender que para poder resolver el contrato con base en esta ineptitud sobrevenida, la empresa ha de demostrar, no solo ésta, sino también, la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador.

Y en este sentido, la Ley de Prevención de riesgos laborales establece que el deber general de prevención implica, entre otras cosas, adaptar el puesto de trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la elección de los equipos y los métodos de trabajo (art. 15.1.d). El empresario debe tomar en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y salud en el momento de encomendarles las tareas ( art. 15.2 ).

Y el art. 25 de la citada Ley de prevención, obliga al empresario a garantizar de manera específica la protección de los trabajadores que por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. Y expresamente dispone que 'los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensoria debidamente reconocida, puedan ellos, los demas trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro, o en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo.'

3. En el supuesto que enjuiciamos y como se expone en los hechos probados, la trabajadora venía prestando servicios con la categoría profesional de auxiliar de ayuda domicilio para la empresa demandada desde el 1/4/2017, y tras un periodo de baja médica iniciado el 26/9/18, fue objeto de alta médica el 3/10/2019, confirmada mediante sentencia de 6/5/2020, y una vez reincorporada, fue valorado por el servicio de prevención de riesgos laborales de la demandada, emitiendo el 30/10/19 informe con la conclusión de 'apto con limitaciones', recomendando que no debe realizar trabajos con manejo de cargas mayores de dos kilos, ni mantener la bipedestación en períodos mayores a una hora, debiendo realizar pausas de sedestación de al menos 10 minutos cada hora.

No obstante, del conjunto de la prueba practicada se deriva que la actora no se encontraba incapacitada para el ejercicio de su profesión tras su reincorporación, y así, las conclusiones del informe del servicio de prevención no se corresponden con el contenido de la propia resolución del INSS mediante la que se acordó el alta médica, en la que se indica expresamente que la actora presenta los balances músculo-articulares conservados sin afectación neurológica actual, ni en particular, con la completa fundamentación jurídica de la sentencia dictada por el juzgado de lo Social número 1 de Almería y que confirmó dicha alta médica, en la que expresamente se indica que, conforme al informe de síntesis, las patologías de la actora 'no merman la capacidad funcional de la trabajadora, y así resulta de los documentos obrantes en autos, y ello sin perjuicio de que ante episodios de agudización de las secuelas deba causar nuevo proceso de IT, pero al tiempo del alta no se objetiva limitación funcional alguna, más aún cuando no se aportan informes médicos de la sanidad pública que permitan desvirtuar el parecer del médico inspector', concluyendo que se ha podido objetivar una mejoría de la trabajadora 'que no le impide reanudar su actividad profesional que venía desarrollando al tiempo de la baja médica'.

Por otra parte, en el hecho probado octavo, se refiere que la Orden de 15 de noviembre de 2017, por la que se regula el servicio de ayuda domicilio en la Comunidad Autónoma de Andalucía, contiene la descripción de los servicios a prestar, y al respecto, dicha norma distingue en relación con las tareas en las que consiste el citado servicio y que deben desempeñar los trabajadores con la categoría de la actora, entre actuaciones de carácter doméstico y actuaciones de carácter personal, describiéndose a continuación en el artículo 11 las tareas en las que consisten tales actividades.

Pues bien, del examen del conjunto de funciones a desarrollar por la demandante y del estado de salud objetivado a la fecha del alta médica, entiende la Sala que no se dan los requisitos establecidos por la doctrina judicial para la aplicación de la causa extintiva prevista en el art. 52 a), toda vez que se ha acreditado la aptitud de la actora, aún con ciertas limitaciones que pueden afectar a algunos aspectos de su trabajo, en particular aquellas que exijan la manipulación del usuario para su aseo o vestido, pero no para el resto de funciones a desarrollar, pudiendo en particular realizar las actividades relacionadas con la alimentación (preparación y compra de alimentos con cargo a la persona usuaria) y con la ropa (lavado en el domicilio, repaso y ordenación, planchado y compra), así como aquellas otras atinentes a cuidados especiales, tales como la orientación témporo-espacial, administración de medicamentos o servicio de vela, así como de ayuda en la vida familiar y social, consistentes en el acompañamiento dentro y fuera del domicilio, apoyo a la organización doméstica, actividades de ocio dentro del domicilio y aquellas dirigidas a fomentar la participación del usuario en su comunidad o a la adquisición y desarrollo de habilidades, capacidades y hábitos personales y de convivencia.

Por tanto, si bien es cierto que la ineptitud sobrevenida puede ser causa válida de extinción objetiva del contrato de trabajo, en el presente supuesto, el Informe no considera a la actora como NO APTA, sino apta con limitaciones, con lo que incumbía a la empresa acreditar que las limitaciones objetivadas le impedían el desempeño con profesionalidad, rendimiento y eficacia de su puesto de trabajo, sin que por el contrario, conste acreditado que la actora estuviera impedida para realizar genéricamente todas las funciones propias de su puesto de trabajo, sino tan solo, de ceñirnos al contenido del citado informe, aquellas que impliquen carga de pesos o la deambulación prolongada, limitaciones, que por otra parte y como ya hemos dicho, no se corresponden con el estado de salud de la trabajadora puesto de manifiesto en el momento de su alta médica.

Por tanto, el citado Informe del Servicio de Prevención, de Apto con limitaciones no excusa a la empresa de justificar la concurrencia de los requisitos legales del despido objetivo por ineptitud sobrevenida, pudiendo valerse de los medios de prueba admisibles en derecho; justificación que en este caso, no consta, motivo más que suficiente para declarar improcedente la extinción aquí enjuiciada, que haría innecesario entrar en el análisis del siguiente requisito, cual es la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones de la trabajadora.

4. No obstante, tampoco consta acreditado que la empresa haya demostrado la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones de la actora, pese a que aludía a la misma en la carta de despido.

En efecto, conforme a lo dispuesto en la ley de prevención de riesgos, la empresa tiene la obligación de realizar una actividad preventiva, posibilitando, a pesar de las limitaciones que pueda sufrir la trabajadora, el desempeño de sus cometidos; no bastando una mera alegación de que 'esta empresa no puede ofrecerle puesto de trabajo donde no se lleven a cabo estos mínimos movimientos y esfuerzos, propios de su categoría', como se alega en la carta de despido. Efectivamente, los mandatos de la LPRL son normas imperativas de ineludible aplicación, y ello se traduce en que la empresa no puede limitarse a despedir por ineptitud sobrevenida sin haber justificado el cumplimiento de estas obligaciones.

En concreto, debía la empleadora, a tenor del contenido del art. 15 LPRL, antes expuesto, intentar la adaptación del puesto de trabajo de la actora, para facilitarle el desempeño de su puesto realizando aquellas tareas para las que está capacitada y que suponen gran parte de las funciones a desempeñar por un auxiliar de ayuda domicilio, y en caso de no ser posible tal adaptación, reubicarle en otro puesto, para evitar o minimizar una situación de riesgo a su integridad fisica o a la de sus compañeros ( art. 25 LPRL), atendiendo por ejemplo a aquellos usuarios que presenten una menor necesidad de atención personal en cuanto a su manipulación para el aseo y vestido.

Solo cuando ambas medidas se revelaran imposibles o de difícil realización, y así se acreditara, podía la empresa acudir a la vía de la extinción objetiva por ineptitud sobrevenida. Mas no resulta del relato fáctico de la sentencia recurrida, que se probara por la empleadora, esa actividad preventiva que legalmente se le exige, ni se prueba el ofrecimiento a la actora de otro puesto, más acorde con su estado psicofísico; con lo que, no podemos entender, en contra de lo resuelto en la instancia, que la demandante estuviera incursa en causa de ineptitud sobrevenida, justificativa de la extinción por causas objetivas impugnada, y en consecuencia, procede, estimar el presente recurso de suplicación y declarar improcedente dicha extinción tomando como antigüedad de la misma la que consideró la sentencia recurrida de 1.4.2017 que no ha sido objeto de recurso, y condenando a la demandada a que opte entre readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones anteriores al despido, con abono de salarios de tramitación, a razón de un salario diario de 33,48 euros (no controvertido); o indemnizarle en la suma de 2.946,04 euros, de la que deberá deducirse la indemnización percibida por la trabajadora de 1.762,56 euros (total a abonar: 1.183,48 euros).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por doña Florinda contra la sentencia de fecha 6/9/21, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Almería en los autos 110/2020, en virtud de demanda sobre despido seguida a su instancia contra la empresa ADARO SCA DE INTERÉS SOCIAL, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, declarando improcedente el despido de la actora y condenando a dicha empresa a optar en el plazo de 5 días hábiles desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito o por comparecencia ante esta Sala, entre la extinción del contrato de trabajo con efectos de la fecha del despido y abono de una indemnización ascendente a 1.183,48 € (una vez restada la ya percibida de 1.762,56 €), o la readmisión de aquella en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia que declara la improcedencia del mismo, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, sin imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2885.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2885.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'