Sentencia Social Nº 876/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3123/2008 de 04 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0003123/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00876/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0028379, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 3123/2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL

Recurrente/s: Rosendo

Recurrido/s: ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PROYECTOS Y

CONSTRUCCIONES LARREA S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 14 de MADRID, DEMANDA 854/2007

J.S.

Sentencia número: 876/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a cuatro de Diciembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 3123/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Sonia Ingelmo Heras en nombre y representación de Rosendo , contra la sentencia de fecha tres de marzo de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 14 de MADRID, en sus autos número 854/2007, seguidos a instancia de la parte recurrente frente a ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES LARREA S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Incapacidad Permanente Parcial, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor D° Rosendo , nacido el día 18-2-1.964, con N.I.E. n° NUM000 afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , e incluido en el régimen general, siendo su profesión habitual la de peón albañil, siendo las tareas fundamentales de la misma, las propias de su profesión.

SEGUNDO.-El 27 de diciembre de 2.004, el actor sufrió un accidente de trabajo siendo diagnosticado de sordera (hipoacusia), permaneciendo en situación de incapacidad temporal desde el 30-12-2004 hasta el 24 de febrero de 2.005 en que fue dado de alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual, con propuesta de los servicios médicos de la mutua codemandada de declararle afecto de secuelas indemnizables como lesiones permanentes no invalidantes, iniciándose actuaciones en materia de invalidez, emitiéndose informe médico de síntesis de fecha 21 de abril de 2.006.

TERCERO.- Tras propuesta del equipo de valoración de incapacidades de fecha 4-1-2007, se dictó Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid, de fecha 15 de enero de 2.007 por la que se otorgaba al actor prestación por lesiones permanentes no invalidantes por importe de 2.020 euros, por el baremo 010 y responsabilidad de Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n° 151.

CUARTO.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual:

Secuelas de barotraumatismo Hipoacusía NS de oído izquierdo con pérdida media ponderada de 60 DB y afectación en frecuencias conversacionales, acúfenos. Inestabilidad con estudio vestibular realizado dentro de la normalidad.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo ascendería en caso de estimarse la demanda a la cantidad mensual de 908,70 euros, aspecto en el que las partes muestran su conformidad.

SÉPTIMO.- La empresa Proyectos y Construcciones LARREA, S.L. tenía aseguradas las contingencias profesionales de sus trabajadores con Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, n° 151, hallándose al corriente del pago de las cuotas.

OCTAVO.- Disconforme con la resolución administrativa, actor formuló escrito de reclamación previa, desestimada por Resolución de fecha de registro de salida de 9 de abril de 2.007."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha trece de junio de dos mil ocho , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día dos de diciembre de dos mil ocho para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demandada presentada por el actor, nacido en 1964, impugnando la resolución del INSS en la que le declara afecto de lesiones permanentes no invalidantes, interesando el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por el demandante en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se interesa la revisión del hecho probado cuarto para que se diga lo siguiente:

El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: secuelas de barotramutatismo hipoacusia grave en oído izquierdo, con una pérdida media ponderada de 60dB en frecuencias conversacionales, que se acompañan de acúfenos en el mismo oído y de un síndrome de inestabilidad crónico. Las lesiones que ha sido objetivadas por el EVI y según se desprende del informe aportado por la actora del perito Dr. Sebastián , especialista en otorrrinolaringología, en valoración del daño corporal y pericia medica y cirujano que en ningún momento ha sido rebatido las patologías que padece el actor, no son susceptibles de tratamiento quirúrgico ni médico alguno, por lo que se hace necesario que el paciente porte prótesis auditiva (audífono) en ese oído, que le incapacita para su profesión habitual".

El motivo no puede ser admitido dado que, eliminando el último párrafo que es predeterminante del fallo, en tanto que pretende introducir como dato fáctico la incapacidad permanente total que constituye la pretensión, el resto no viene a alterar nada el contenido fáctico que ha dado la sentencia de instancia al citado ordinal. Es más se hace referencia al uso de prótesis auditiva que vendría a mejorar el nivel de audición que ha sido declarado, o al menos no consta que sea lo contrario.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 137.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 134 del mismo texto legal. Tras exponer el contenido de estos preceptos legales, se afirma en el motivo que la juez de instancia ha obviado determinada prueba documental , como la pericial y la aportada por ASEPEYO, cuyos dictámenes coincide, mientras que el otro informe de esta Sociedad, que es emitido por la Dra. Mercedes , con base en aquellos otros, llega a conclusiones incoherentes, al no reflejar la inestabilidad ni los acúfenos.

El motivo tal y como está redactado no puede admitirse porque adolece de una minima fundamentación de la infracción legal que denuncia, tal y como requiere el artículo 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Todo el motivo se destina a criticar la valoración de la prueba que ha realizado la juez de lo social, para lo cual está el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , como medio idóneo para modificar el relatote hechos probados, tal y como ha intentando en el anterior motivo, siendo la vía del apartado c) la correcta para argumentar en derecho sobre el grado de incapacidad permanente que se pretende obtener con base en los hechos probados.

En todo caso, la juez de instancia al denegar el grado de incapacidad permanente parcial que se solicitaba en demanda no ha infringido el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social, 1994 , en tanto que no se ha constatado que las dolencias declaradas probadas provoquen en el demandante una limitación de su capacidad laboral no inferior al 33% que exige aquel precepto, tal y como adecuadamente razona la juez de instancia al afirmar que el estudio vesticular realizado está dentro de la normalidad y que se le ha indicado que puede reincorporarse al trabajo si bien evitando ruidos intensos o zonas peligrosas si tuviera mareos, lo que desde luego no puede entenderse como circunstancias que limiten su tareas habitual más del porcentaje antes indicado.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Rosendo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid, de fecha tres de marzo de dos mil ocho , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente a ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES LARREA S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Incapacidad Permanente Parcial, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-3123-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.