Sentencia Social Nº 876/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 439/2016 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34016050
251658240
NIG : 28.079.00.4-2013/0053036
Procedimiento Recurso de Suplicación 439/2016
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Procedimiento Ordinario 1214/2013
Materia : Reclamación de Cantidad
C.A.
Sentencia número: 876/2016
Ilmas. Sras.
Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA
En Madrid, a veinte de octubre de dos mil dieciséis.
Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de
este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el
artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
Ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 439/2016, formalizado por la letrado D. Arturo Flores Esteso en nombre
y representación de D. /Dña. Blas , contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2015 dictada por el
Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1214/2013, seguidos a
instancia del recurrente frente a la CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA CAM , en reclamación por Cantidad,
ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. D. /Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA .

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La parte actora, don Blas , con DNI NUM000 , ha prestado servicios en el HOSPITAL UNIVERSITARIO INFANTA CRISTINA, como personal laboral, desde el 26/112.007, habiendo suscrito un contrato de alta dirección, siendo su categoría profesional la de director de Gestión y Servicios Generales, habiendo finalizado su contrato en fecha 10/7/2.012, no volviendo a ser designado directivo en ningún otro centro. El contenido del contrato consta como documento 1 de la parte actora, folios 1 a 3 y se da íntegramente por reproducido.



SEGUNDO.- Por dicha rescisión la parte demandada le ha abonaron las siguientes cantidades. Por plazo de preaviso 1.948,32 € (equivalente a 15 días; siete días de salario por año de servicio. 4.156,42 €, siendo el total de 6.104,74 €).



TERCERO.- La parte actora reclama las siguientes cantidades. Por falta de preaviso 17.107,20 €; indemnización por finalización 6.209,91 € y variable 5.020,03 €.



CUARTO.- El demandante percibía por la prestación de sus servicios las siguientes cuantías.

Retribución fija anual 47.409,18 e; Retribución variable dividida en dos conceptos: Una productividad variable a cuanta, pro la que recibida 12.427,20 € euros anuales (doce pagas e 1.035,60 e) productividad variable, percibido en 2.011 9028,90 €.



QUINTO.- En fecha 10/7/2.013 la parte actora interpuso Reclamación previa, que fue desestimada por silencio administrativo positivo.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que estimando en parte la demanda formulada por don Blas contra la CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID debo condenar y condeno a la CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID a abonar a don Blas la cantidad de 5.020,03 €, que será incrementada en el 10% de interés por mora desde la interposición de la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Blas , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13/05/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda sobre reclamación de cantidad formulada contra la Comunidad de Madrid, interpone suplicación la dirección letrada de la parte actora.

Articula un primer motivo al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que solicita la modificación del HP 1º para que diga: '... habiendo finalizado su contrato en fecha 10 de julio de 2012 por rescisión unilateral del demandado que se notificó al trabajador el 11 de julio de 2012...' ' La intrascendencia en orden al dictado del correlativo fallo determina su fracaso.



SEGUNDO.- El segundo motivo formulado al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la infracción del art. 9 de la CE y 11.1º del RD 1382/1985 , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. Argumenta al efecto que el actor tenía un contrato de tal naturaleza desde 2007 y que finalizó en julio de 2012 por rescisión unilateral de la Consejería demandada, siéndole de aplicación aquel RD y, por ende, un preaviso de tres meses y no la DA 8ª, ap. 5º de la Ley 3/2012 que reduce el preaviso a 15 días y no tiene en cuenta el variable en el cómputo de la indemnización en caso de desistimiento.

Ya ha tenido ocasión la Sala de pronunciarse sobre el núcleo objeto de debate. Así, en sentencias de fechas 12.02.2015 (RS 832/2014 ) y 2.03.2015 (RS 976/2014 ), expresando en esta última en su FD 3º: 'El art. 10.1 del RD 1382/1985 , al que se remite el art. 11.1, establece que 'El contrato especial de trabajo se extinguirá por voluntad del alto directivo, debiendo mediar un preaviso mínimo de tres meses.

No obstante dicho período podrá ser de hasta seis meses, si así se establece por escrito en los contratos celebrados por tiempo indefinido o de duración superior a cinco años. No será preciso respetar el preaviso en el supuesto de incumplimiento contractual grave del empresario'. Y por su parte la DA 8ª de la Ley 3/2012 , establece, en lo que aquí interesa, lo siguiente: 'Dos. Indemnizaciones por extinción. 1. La extinción, por desistimiento del empresario, de los contratos mercantiles y de alta dirección, cualquiera que sea la fecha de su celebración, del personal que preste servicios en el sector público estatal, únicamente dará lugar a una indemnización no superior a siete días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades. (...) 4. El desistimiento deberá ser comunicado por escrito, con un plazo máximo de antelación de quince días naturales. En caso de incumplimiento del preaviso mencionado, la entidad deberá indemnizar con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al periodo de preaviso incumplido'; añadiendo en su nº 5 - que también se cita en el recurso -, lo siguiente: 'Vigencia. Esta disposición será de aplicación a los contratos mercantiles o de alta dirección celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, cuyo contenido deberá ser adaptado a los términos establecidos en esta disposición adicional en el plazo de dos meses a contar desde su entrada en vigor. Las indemnizaciones por extinción del contrato, cualquiera que fuera la fecha de su celebración se regirán por esta disposición una vez que entre en vigor'.

Pues bien, y en aplicación de las citadas previsiones, no puede acogerse la censura normativa que aduce la recurrente, ya que, y con independencia de la observancia o no del plazo de dos meses para la adaptación de los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012, a que se refiere la DA 8 ª de la Ley, la previsión que a continuación se contiene sobre las indemnizaciones a percibir por la extinción del contrato, y que abarca también el preaviso, es de aplicación desde la entrada en vigor de la Ley, cualquiera que fuese la fecha de celebración del contrato, y por ello al margen de esa adaptación normativa, con lo cual la indemnización que corresponde percibir a la demandante por dicho concepto es solo de 15 días, tal como así ya se ha resuelto en la instancia.' No concurriendo en la presente litis elemento diferencial que justifique apartarnos del criterio trascrito, concluiremos también -en aplicación del principio de seguridad jurídica- la desestimación de la petición atinente a un plazo de preaviso superior al fijado por la normativa de referencia.



TERCERO .-Con análoga cobertura procesal entiende el recurso que la sentencia de instancia ha infringido la DA 8ª, ap. 2º de la Ley 3/2012 , sosteniendo que aunque fracase el motivo precedente, en el cómputo del salario del actor para calcular el preaviso sí debe entrar el variable.

El tenor de la disposición 8ª invocada en su apartado Dos, sobre Indemnizaciones por extinción ya consta más arriba en el contenido que nos concierne. De esta forma, se observa que el legislador ha precisado los parámetros del cálculo de la indemnización estableciendo en concreto en el punto 1 que se hará teniendo en cuenta la retribución anual en metálico que en el momento de la extinción se estuviera percibiendo como retribución fija íntegra y total, excluidos los incentivos o complementos variables si los hubiere. Sin embargo, en el punto 4 del mismo apartado regula la forma y efectos del desistimiento, diciendo que deberá ser comunicado por escrito, con un plazo máximo de antelación de quince días naturales. En caso de incumplimiento del preaviso mencionado, la entidad deberá indemnizar con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al periodo de preaviso incumplido .

Al tratamiento diferenciado que otorga la propia norma en el apartado 2 aunamos el concepto de retribución que especifica el apartado 3, integrando las retribuciones básicas y las complementarias, y así el variable ahora cuestionado. La literalidad de la disposición conduce a observar esa diferenciación en la regulación, según se trate de calcular una indemnización por preaviso o retribuir el periodo de preaviso incumplido, sin que opere en ningún caso la aplicación analógica de la restricción del primero a la hora de determinar la cuantía de la retribución de este segundo lapso.

De esta manera estimamos este motivo de suplicación para integrar en el abono de los quince días de preaviso el variable correspondiente. Respecto de las cifras concretas, siendo que el recurrente toma como punto de partida las obrantes en los ordinales 2º y 3º del relato fáctico de instancia -y que no han sido impugnadas por ninguna de las partes-, habremos de atenernos a la cantidad que reclama en concepto de diferencia: 881,73 euros, punto éste en el que se revoca la sentencia de instancia.

Las consideraciones precedentes conllevan una revocación en parte de la resolución combatida, estimando también en parte el recurso formulado.

En su virtud,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Blas contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 38 de Madrid, de fecha dos de noviembre de dos mil quince , en el procedimiento seguido a instancia del recurrente frente a la CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID y, con revocación en parte de la sentencia de instancia, declaramos el derecho del demandante al percibo de 881,73 euros en concepto de diferencias de preaviso, condenando a la demandada a su abono y manteniendo los restantes pronunciamientos de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0439-16 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 043916) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. /a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.