Sentencia SOCIAL Nº 876/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 139/2019 de 02 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000139/2019
NIG: 3803844420170003757
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000876/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000521/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Marta ; Abogado: JUAN EUSEBIO RODRIGUEZ DELGADO
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrente: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 2 de septiembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000139/2019, interpuesto por D./Dña. Marta , INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a
Sentencia 000371/2018 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000521/2017-00

en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Marta , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 21/11/2018, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero.- La demandante, doña Marta , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1965 y afiliado a la Seguridad Social con NASS NUM002 , tiene como profesión habitual la de reponedora en supermercado.

Hecho no controvertido.

Segundo.- En fecha 24 de febrero de 2017 la actora presentó solicitud ante el INSS para que se le reconociera situación de incapacidad permanente.

Folios 14 a 20 de las actuaciones.

Tercero.- El 17 de marzo de 2017 se le denegó dicha solicitud por las siguientes causas: 'Por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/2015), en relación con el artículo 193.1 de la misma disposición.' (folio 23 de las actuaciones) Dicha resolución se dictó conforme al Informe de Valoración Médica efectuado el 14 de marzo. (Folios 42 y 43 del procedimiento) En dicho informe se establecían las siguientes conclusiones: 'DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS Fibromialgia con algia generalizada, distimia, discartrosis C5-C6 y extrusión herniaria en L4-L-5 y L5- S1 sin repercusión radicular aguda.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES De la documentación aportada y patología actual no se objetiva limitación permanente para su actividad laboral.' Cuarto.- Frente a la anterior resolución se interpuso reclamación administrativa previa el 24 de abril de 2017, que se resolvió mediante resolución de 5 de junio, ratificándonse en la resolución recurrida.

Folios 44 a 48 del procedimiento.

Quinto.- La base reguladora de la prestación ascendería a 930,94 euros mensuales.

Folio 20 del expediente administrativo.

Sexto.- La actora fue examinada por el Médico Forense el 4 de abril de 2018, que emitió el correspondiente informe, en cuyas conclusiones indicó: 'Por todo ello, a juicio de esta perito, presenta un menoscabo para la realización de aquellas actividades que impliquen cargas de pesos moderados-importantes, deambulación y/o bipedestación prolongadas, importante estrés y elevada carga cognitiva.' Folios 54 y 55 del expediente.

Séptimo.- En el año 2015 se determinó que la actora tenía 18/18 puntos de gatillo.

Doc. 4 del ramo de prueba de la actora.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Estimar parcialmente la demanda interpuesta por doña Marta frente al Instituto General de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en consecuencia, Declaro a Marta , en situación de incapacidad permanente total con revocación de la resolución del INSS de 17 de marzo de 2017.

Condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la TGSS, a estar y pasar por la presente resolución, así como a que paguen a la actora, la pensión que corresponda en la cuantía y con los efectos legal o reglamentariamente establecidos, sobre un base reguladora de 930,94 €; y desde el 24 de febrero 2017.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

Marta , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 18/7/2019.

Fundamentos

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Doña Marta , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia de 21 de noviembre de 2018 que estima parcialmente su demanda; lo hace al amparo del artículo 193 letra c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por considerar infringidos los artículos 136, 137.1.c y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social. Solicita se dicte sentencia por la que estimando el recurso interpuesto, revoque la sentencia recurrida, dictando otra que reconozca la incapacidad permanente absoluta para toda profesión conforme a una base reguladora de 930,94 euros y con efectos desde el 24 de febrero de 2017, y ello con las consecuencias legales y económicas inherentes a tal declaración.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social interpuso recurso de suplicación frente a la misma sentencia, lo hace al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por considerar infringidos los artículos 193 y 194.1.b de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Doña Marta impugnó el recurso, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Revisión jurídica.- Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social.- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 ) establece que este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.



CUARTO.- Del inalterado electo de hechos probados podemos extraer lo siguiente: Doña Marta tiene por profesión habitual la de reponedora de supermercado.

Padece fibromialgia con algia generalizada, distimia, discartrosis C5-C6 y extrusión herniaria en L4-L5 y L5-S1, sin repercusión radicular aguda.

Esta limitada para la realización de aquellas actividades que impliquen cargas de pesos moderados- importantes, deambulación y/o bipedestación prolongadas, importante estrés y elevada carga cognitiva. Tiene 18/18 puntos de gatillo.

Según la Guía de Valoración Profesional de la Seguridad Social la profesión de reponedora de supermercado tiene una exigencia de carga física de 3 sobre 4, y deambulación dinámica en el mismo grado.

Según el hecho probado sexto inmodificado, y que hace suyo la instancia, la actora no puede realizar la carga de pesos moderados-importantes ni una deambulación prolongada. Siendo que su exigencia de carga es de 3 y la deambulación del mismo grado, debe concluirse que la actora se encuentra limitada para su profesión habitual de reponedora de supermercado, en cuanto no puede realizar la carga de pesos moderados (que se correspondería con un grado 2 cuando su exigencia es de 3) ni una deambulación prolongada, exigencia de su profesión de reponedora, en la que se encuentra deambulando durante importe parte de su jornada laboral.

Nada obsta que pueda desarrollar actividades sedentarias o livianas, lo que la hacen acreedora de la incapacidad permanente total reconocida y no de la absoluta que postula.

Afirma el INSS que su patología de fibromialgia se ha mantenido latente y cursa con brotes puntuales de agudización del dolor, con lo que su situación es más acorde con una incapacidad temporal que permanente.

Sin embargo, en el hecho probado sexto se recogen limitaciones que no se afirma sean en momentos de agudización del dolor sino de forma permanente, sin que se introduzca revisión fáctica por la entidad gestora en base al apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asimismo el que no conste tratamiento en la Unidad del Dolor no puede suponer ignorar las limitaciones declaradas probadas, por cuanto ese tratamiento puede no generar ninguna mejoría en las mismas.

Y sostiene la actora que con su edad de 62 años esta impedida para cualquier tipo de profesión por sus limitaciones para caminar o permanecer sentado. Sin embargo, no consta en autos ninguna limitación para la sedestación ni se introduce vía revisión fáctica, lo que la hace capacitada para actividad laboral sedentaria, y siendo la limitación de deambulación prolongada, no existe impedimento para desplazarse a un puesto de trabajo.

Hace la actora en su recurso, una serie de consideraciones generales sobre su enfermedad de fibromialgia, olvidando que lo que debe analizar la Sala no es la teoría sobre tal patología sino las limitaciones que en concreto a la actora le están produciendo.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la sentencia.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Marta , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia 000371/2018 de 21 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 €; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.