Sentencia Social Nº 877/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 169/2015 de 13 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Sección: TÑ

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000169/2015

NIG: 3803844420120007865

Materia: Recargo prestaciones por accidente

Resolución:Sentencia 000877/2015

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0001067/2012-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Bartolomé JORGE BENJAMIN MURO IBAÑEZ

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido CRUZ Y DARIAS S.L. JUAN DIMAS SESTO TEJEDOR

En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de diciembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000169/2015, interpuesto por D./Dña. Bartolomé , frente a Sentencia 000267/2014 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0001067/2012-00 en reclamación de Recargo prestaciones por accidente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

DE HECHOPRIMERO.- S egún consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Bartolomé , en reclamación de Recargo prestaciones por accidente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CRUZ Y DARIAS S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 7 de julio de 2014 , por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Don Bartolomé trabaja para la empresa CRUZ Y DARIAS S.L. y está afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 . (Hecho no controvertido) SEGUNDO.- El día 5 de Mayo de 2010, el actor se encontraba en un almacén de la empresa AUTOTEIDE S.A. junto con los dos socios de la empresa CRUZ Y DARIAS S.L. y un almacenero de la empresa AUTOTEIDE S.A (D. Isaac ) a los efectos de proceder a la puesta a punto de dos carretillas, después de montar una de dichas carretillas cuyo mástil, por motivos de espacio dentro del contenedor, viene desmontado del resto de la estructura. A continuación, el trabajador de AUTOTEIDE S.A. pide permiso para manejar la segunda carretilla a los efecto de desplazar material que se encuentra en el lado izquierdo del contenedor y que dificultaría la retirada del mismo, para ello, D. Pio (socio de CRUZ Y DARIAS S.L.) le da unas sencillas indicaciones al trabajador de AUTOTEIDE antes de coger dicha carretilla, ya que éste manifiesta que no sabe manejarla puesto que tiene tres pedales y las que él utiliza normalmente en su puesto de trabajo tienen dos. Mientras tanto, el actor, se encuentra realizando el procedimiento para colocar el mástil en la carretilla 1, para lo cual: con las uñas de una tercera carretilla perteneciente a la empresa CRUZ Y DARIAS S.L. se eleva el mástil de unos 600 kg aproximadamente y, una vez elevado, se acerca la carretilla 3 a la 1 con la finalidad de presentar el mástil para su posterior colocación en esta última. A continuación, el trabajador de AUTOTEIDE pone en contacto la carretilla y pisa el pedal de marcha atrás dándose cuenta de que la dirección está totalmente girada a la derecha y aunque, según declaración de él mismo, isa el pedal para ir hacia adelante, la carretilla sigue hacia atrás, colisionando, por un lateral, con la carretilla tres. Debido al impacto, esta última se desplaza quedando atrapado D. Bartolomé que aún se encontraba tumbado en el suelo intentando poner los tornillos en el mástil. (Hecho acreditado con los folios 14 a 20 del expediente administrativo). TERCERO.- El día 5 de Mayo de 2010, el actor inicia un periodo de IT que finaliza el 21 de Marzo de 2011. (Hecho no controvertido) CUARTO.- En el Acta de Infracción elaborado por la Inspección de Trabajo se hace constar, como causas del accidente: - Falta de formación teórico-práctica específica para la conducción segura del equipo de trabajo: El trabajador de AUTOTEIDE nunca antes había manejado una carretilla de las mismas caracteristicas que la carretilla Linde. - Utilización inadecuada del equipo de trabajo. Se utiliza la carretilla elevadora marca Toyota para elevar y mantener el mástil de la carretilla Caterpillar. - Procedimiento de trabajo inadecuado. La colocación del mástil se deba hacer con medios de elevación adecuados. (Hecho acreditado con el folio 20 del expediente administrativo). QUINTO.- El día 8 de Mayo de 2014, el INSS emite resolución por la que resuelve: 1º) Declarar la existencia de responsabilidad empresarial de CRUZ DARIAS S.L. por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Bartolomé el 5-5-2010. 2º) Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable CRUZ DARIAS S.L. 3º) declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto e notificación individualizada en la que se mantendrá de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución. (Hecho acreditado con los folios 40 a 42 del expediente administrativo). SEXTO.- En fecha 20 de septiembre de 2012, CRUZ Y DARIAS S.L. interpone escrito de reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral contra la resolución de la Dirección provincial del INSS en el expediente NUM001 al entender que existe una imprudencia profesional del trabajador de AUTOTEIDE que es ajena a la empresa demandada y rompe el nexo de causalidad entre el accidente y la actuación de la empresa, eximiéndole de responsabilidad y, correlativamente del correspondiente recargo.(Hecho acreditad con los folios 28 a 37 del expediente administrativo). SEPTIMO.- En fecha 18 de Octubre de 2012, D. Bartolomé formuló alegaciones al escrito presentado por la empresa demandada, manifestando que existe una clara relación de causalidad entre el acidente ssufrido por dicho trabajador el dia 5 de Mayo de 2010 y la infracción cometida por la empresa acerca de la utilización de equipos de trabajo, siendo ésta una e las causa directas en la provocación del accidente, por o que solicita que se dicte resolución desestimando las alegaciones formuladas de contrario. (Hecho acreditado con el folio 9 del expediente administrativo) OCTAVO.- El día 5 de Noviembre de 2012, el INSS dicta resolución por la que acuerda estimar a reclamación previa presentada por CRUZ DARIAS S.L. contra la resolución de dicha entidad de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en relación con el accidente laboral sufrido por Bartolomé el día 5 de Mayo de 2010 por el siguiente motivo: 'Se constata y así queda reflejado en el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo que la causa del accidente de trabajo fue la conducción de una carretilla por un trabajador de la empresa AUTOTEIDE, así como la no delimitación correcta de la zona de trabajo, responsabilidad de AUTOTEIDE y no de la empresa CRUZ DARIAS S.L.' (Hecho acreditado con el folio 7 del expediente administrativo).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:.Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por don Bartolomé contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad y, en su consecuencia, se confirma la resolución de INSS de fecha 29/3/2010 por la que se deniega el recargo de prestación por accidente de trabajo al actor..

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Bartolomé , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 22 de octubre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO .-La parte actora recurre al amparo de lo establecido por el artículo 193 b) de la LRJS solicitando la revisión de los hechos probados. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes : a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Interesa la modificación del hecho probado cuarto , para que se expresen las causas del accidente tipificación calificación y graduación que se recogen en el acta de la Inspección de trabajo

Señala que de una simple lectura del acta de inspección de trabajo se constatan como circunstancias por las que la Inspección de Trabajo entiende que ha sucedido el accidente laboral las siguientes :a)La ausencia de un procedimiento de trabajo evaluado y seguro con infracción del artículo 16.2 de la ley 31 /1995 de prevención de riesgos laborales (página 75 expediente administrativo ).b)En segundo lugar es de considerable importancia calificar el procedimiento de trabajo como de extrema peligrosidad ya que durante la operativa no se balizo la zona de trabajo en la que se procedió a manipular las carretillas y se estaba manipulando un mástil de 600kg de peso aproximado con los riesgos de atrapamiento o aplastamiento lo que implicaba extremar las precauciones (página 76 expediente administrativo ) .c) En tercer lugar las carretillas elevadoras implicadas en el accidente es un equipo de trabajo , en el sentido operado por el 2.1 del RD 1215/1997 por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización de los trabajadores de los equipos de trabajo , (página 77 expediente administrativo). d) Se considera como causa mediata la ausencia de coordinación empresarial (página 77 expediente administrativo).

Además y en relación al epígrafe 4 de tipificación calificación y graduación de la sanción (página 77 expediente administrativo) se indica que el acta determina los siguiente :'el hecho descrito consistente en incumplir la obligación de aplicación de un plan de prevención con el alcance y contenido establecido en la normativa de prevención de riesgos laborales constituye una infracción en materia de prevención de riesgos de conformidad con el artículo 5.2 del RD legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley de infracciones y sanciones en el orden social (Boe de 8 de agosto ) por infracción de los siguientes preceptos : Artículos 14 , 15 , 16 ,y 17 de la ley de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales . Articulo 3.1.a del RD 1215/1997 de 18 de julio en relación con el anexo II apartados n 1.3 ,dicha infracción se califica y tipifica preceptivamente como grave en el artículo 1.2 del RDLegislativo 5 /2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la ley de infracciones y sanciones del orden social .Conforme al artículo 123 del ,DL 1/194 de 20 de junio que aprueba el TR LGSS se hace propuesta de recargo de las prestaciones en caso de accidente del 30 puesto que la lesión se ha producido por la utilización inadecuada de una máquina de elevación de carga aplicación distinta de la establecida por el fabricante así como la inobservancia de las medidas generales de seguridad y salud en el trabajo como es la evaluación del riesgo y el establecimiento de un procedimiento de trabajo'.

La demandada se ha opuesto considera que por la parte recurrente se pretende sustituir la valoración conjunta de la prueba realizada por la juzgadora por su particular criterio valorativo , pretendiendo que los hechos probados sean exactamente el contenido del acta de la Inspección de trabajo , señalando que por otro lado solo son válidos los hechos constatados por la inspectora y no las consideraciones jurídicas o referencias de terceros que hace la misma en el acta de inspección .Señala que en relación a la tipificación calificación y graduación de la sanción pretende calificar como hechos lo que son consideraciones jurídicas .Que el procedimiento de trabajo era de extrema peligrosidad es una conclusión de la actora ,pero no por si misma un hecho probado y no cambia el sentido de la sentencia pues no es el hecho que motivo el accidente . Igualmente la ausencia de un procedimiento de trabajo evaluado y seguro no es la la causa del accidente y la falta de evaluación previa no determina por si misma que el procedimiento de trabajo fuera inadecuado .En relación a que las carretillas elevadoras es un equipo de trabajo la carretilla que produjo el accidente no era propiedad de la empresa y fue manipulada por un tercero. En relación a la inclusión de que la lesión se produjo por utilización inadecuada de una máquina de elevación de carga aplicación distinta de la establecida así como inobservancia de medidas generales de seguridad y salud en el trabajo , el hecho probado cuarto ya incluye aunque con otra terminología parte de lo que se pretende por el recurrente . Y e relación a que la causa mediata del accidente fue la ausencia de coordinación empresarial , no existía necesidad de coordinación ya que la nave estaba vacía y habilitada para las tareas que se iban a desarrollar y por otro lado no es causa del accidente ni hubiera impedido que el trabajador ajeno a la empresa se le descontrolara la carretilla .

El hecho probado cuarto que se pretende modificar por la parte actora , no describe cómo se produjo el accidente , ello se verifica en el hecho segundo de la sentencia de instancia .En el hecho probado cuarto la juzgadora refleja cuales son las causas del accidente que se indican en el acta de infracción elaborada por la Inspección de Trabajo -El texto propuesto por la actora resulta del acta de infracción donde se constatan a juicio de la inspección las causas del accidente , y la calificación y sanción que propuso la inspección de trabajo. Dicha modificación es trascendente pues en el hecho cuarto no se reflejan la totalidad de las causas que se tuvieron en cuenta por la inspección de trabajo, y de dicha exposición si se reflejan hechos apreciados directamente por el inspector y que tienen relevancia y trascendencia , pues no figuran en los hechos probados de la sentencia: que no se había evaluado dicho riesgo en la evaluación de riesgos de trabajo procediendose a su revision con posterioridad por lo tanto , debe accederse a la modificación interesada por la parte demandante .

SEGUNDO .- La parte actora recurre al amparo del artículo 193 .c )de la LRJS alegando la infracción del artículo 123 de la LGSS .Señala que no es lógico considerar que no existe responsabilidad empresarial por el simple hecho de que el mismo ha sido causado por la acción de un trabajador distinto de la empresa , máxime cuando en la empresa del actor no existía una evaluación de riesgos de la actividad desarrollada , se dio un uso distinto al especificado en el equipo de trabajo puesto que se empleó una carretilla para elevar el mástil y no se balizo la zona donde se estaba trabajando .Alega el recurso que existió infracción de normas de prevención de seguridad y salud por parte de la empresa ya que en el momento del accidente no existía una evaluación de riesgos sobre el montaje de una carretilla elevadora y esta ausencia de evaluación es causa directa del accidente y de hecho la empresa procedió a incluir la actividad de montaje de carretillas en su evaluación de riesgos y de haberse evaluado el riesgo se hubiera realizado en el propio centro de la mercantil , con la ayuda de una grúa o camión grúa y según las instrucciones del fabricante y en el presente supuesto se usa la carretilla elevadora para un uso distinto con utilización inadecuada del equipo de trabajo art 3.1.a del RD 1215 /1997 de 18 de julio en relación .

Señala el recurso que existe relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañosos como es la ausencia de evaluación de riesgos de trabajos de montaje del mástil , haberse usado un equipo de trabajo para uso distinto y sin que exista causa alguna por la que se rompa el nexo causal , que solo se rompe cuando exista culpa propia del trabajador accidentado que no concurre ni tampoco que concurra fuerza mayor .

La empresa demandada ha impugnado el recurso indica en síntesis que la jurisprudencia exige que el incumplimiento del empresario sea causa del daño y de no ser causa no se pude imponer el recargo de prestaciones lo que la juzgadora ha aplicado correctamente dado que el accidente fue causado por un tercero puesto que no se puede prever que un conductor de carretillas coja una carretilla sin permiso de su empresa pierda el control de la misma y colisione con otra carretilla , fuerza mayor o caso fortuito que la jurisprudencia incluye como motivo para que nos e pueda imponer recargo de prestaciones a una empresa que ha sufrido un caso fortuito que ha afectado a uno de sus trabajadores el artículo 2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, LPRL , señala que el objeto de la ley es prevenir la seguridad y la salud de los trabajadores mediante la aplicación de medidas y el desarrollo de las actividades necesarias para la prevención de riesgos derivados del trabajo.

El Tribunal Supremo ha señalado que el concepto de riesgo, según el Diccionario de la Real Academia Española de la lengua es 'contingencia o proximidad de un daño' , apareciendo definido en el artículo 4.2 de la LPRL como 'La posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo', es decir es la posibilidad de que ocurra un siniestro o se contraiga una enfermedad en el trabajo. El artículo 14.1 de la LPRL establece que los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, lo que implica no solamente que tienen derecho a que se adopten medidas que garanticen su seguridad y salud, sino que éstas han de ser eficaces. En correlación con este derecho , también se impone por dicho precepto al empresario el deber de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. Así en cumplimiento de dicho deber, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, tal como señala el artículo 14.2 de la LPRL . El empresario deviene en garante de la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos, circunstancias o condiciones de trabajo y en consecuencia el empresario ha de adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, desarrollando una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes, adaptando las medidas de protección a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que inciden en la realización del trabajo.

La STS de 12 de junio de 2012 respecto a la exigencia del artículo 123 de la LGSS de infracción de normas concretas de seguridad para que proceda el recargo ha señalado lo siguiente : 'Para resolver la cuestión planteada conviene, ante todo, recordar la doctrina sentada por esta Sala sobre la materia en sus recientes sentencias de 12 de julio de 2007 (R. 938/2006 ) y 26 de mayo de 2009 (R. 2304/2008 ) entre otras. en la primera de ella se dice: ' El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

'Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

'Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

'Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

'A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).'.

'(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

La presunción de inocencia no es aplicable al recargo de prestaciones porque en nuestro ordenamiento no tiene formalmente el carácter de una sanción tipificada como tal por la ley, ( STS 14 de octubre de 2014 ). Como establece la STS de 30 de junio de 2010 : 'la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]'. Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida en la referida STS/IV 30- junio-2010 , que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

Esta doctrina jurisprudencial ha econtrado reflejo normativo en el art. 96.2 de la LRJS .

En el supuesto enjuiciado concurren las siguientes circunstancias : El actor junto con los dos socios de la empresa para la que prestaba servicios se encontraba en el almacén de un cliente la empresa AutoTeide realizando la puesta a punto de unas carretillas, estaban acompañados por el almacenero de dicha empresa .Para colocar un mástil que pesaba unos 600 kg en una carretilla , se elevó el mástil con las uñas de otra carretilla marca Toyota y se acercó para presentar el mástil para su posterior colocación ,cuando el actor se encontraba tumbado en el suelo intentando poner los tornillos en el mástil , otra carretilla , conducida por el trabajador de la empresa Autoteide colisiona con la carretilla marca Toyota que se desplaza quedando atrapado el actor que sufrió una seria de lesiones .El trabajador de la empresa Autoeide había pedido permiso a uno de los socios para manejar la carretilla linde para desplazar un material . El almacenero comentó que no sabía manejarla puesto que la carretilla tenía tres pedales y que la que usaba en su puesto tenia dos y aquel le dio unas indicaciones para su uso . . La carretilla de marca toyota se destina para tareas de transporte y almacenamiento a .En el momento del accidente la empresa no constaba con una a evaluación de riesgos sobre la actividad del montaje de mástil.

Por lo tanto nos encontramos con las siguientes infracciones realizadas por la empresa : no existía una evaluación de los riesgos laborales completa y en concreto y en relación a dicha tarea una ausencia de evaluación de riesgo ( artículos 15.1 y 16.2 de la LPRL ) , procedimiento de trabajo inadecuado y utilización inadecuada de un equipo de trabajo con infracción del artículo 3 y del anexo II, apartado 1.3, del Real Decreto 1215/1997 y al artículo 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que exige 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Todos estos incumplimientos concurren en la producción del accidente sin que la actuación de un trabajador ajeno a la empresa rompa el nexo causal ,no solo porque si se hubieran seguido las citadas normas no se hubiera puesto al accidentado en dicha situación de riesgo , sino también porque la propia actuación de aquel trabajador fue propiciada por la empresa demandada , que le permitió el uso de una carretilla para cuya manipulación carecía de formación suficiente suministrándole sólo unas simples explicaciones y cuando simultáneamente se estaba acometiendo una tarea peligrosa como la elevación y colocación de un mástil de 600Kg . Por todo ello y concurriendo los requisitos para la imposición del recargo , es preciso estimar el recurso interpuesto , y revocar la sentencia de instancia .

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Bartolomé , contra Sentencia 000267/2014 de 7 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0001067/2012-00, sobre Recargo prestaciones por accidente, con revocación de la misma

estimar la demanda interpuesta imponiendo a la empresa CRUZ Y DARIAS SL un recargo de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo en un porcentaje del 30 %

Se acuerda la devolución a la parte recurrente del depósito y consignaciones efectuadas para recurrir, una vez firme la presente resolución.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Elegir párrafo pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.