Sentencia SOCIAL Nº 877/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 350/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2014/0034484
Procedimiento Recurso de Suplicación 350/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Procedimiento Ordinario 829/2014
Materia: Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 877 /2018
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a 11 de Octubre de 2018, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por
los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española
de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 350/2018 interpuesto por D./Dña. Clara , contra la sentencia nº
48/18, de fecha 07/02/2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 39 de los de MADRID, en los autos
núm. 829/2014, seguidos a instancia de la citada recurrente contra HOSPITAL UNIVERSITARIO GREGORIO
MARAÑON, sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHO y CANTIDAD, siendo Magistrado/a-Ponente el/la Ilmo/
a. Sr./a D./Dña ROSARIO GARCIA ALVAREZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora Dña. Clara , con DNI NUM000 , presta servicios para la demandada Hospital Universitario Gregorio Marañón, desde junio de 2007, con categoría profesional de diplomada en enfermería, en virtud de contrato de interinidad, percibiendo un salario mensual bruto con prorrata de pagas extraordinarias de 2.315,35 euros.



SEGUNDO.- Desde el 14 de enero de 2008, en virtud de pacto suscrito entre las partes, la demandante presta servicios en turno de noche de adscripción voluntaria, con jornada en noches alternas en horario de 22:00 a 8:00 horas, ex art. 25.2 del Convenio Colectivo , que establece para el personal adscrito a la jornada nocturna de adscripción voluntaria, una jornada anual de 1.494 horas, a desempeñar en 139 jornadas alternas de trabajo, de 9 horas diarias de duración, más una hora extraordinaria estructural, compensable con descanso equivalente a 1,75 horas por cada hora extra desempeñada, a descontar de la jornada anual, lo que supone una jornada real de 1.251 horas ordinarias, más las 139 horas extras, que totalizan una jornada máxima de 1.390 horas de presencia física con 10 horas diarias de servicios.



TERCERO.- La relación laboral entre los trabajadores y la empresa se rige por el convenio colectivo único para el personal laboral de la Comunidad de Madrid.



CUARTO.- Por resolución del Director General de la Función Pública de 28 de febrero de 2012 (BOCM 29 de febrero de 2012) en aplicación de la disposición adicional la de la Ley 6/2011 se dictaron instrucciones en las que se fijó la jornada del personal con jornada nocturna de adscripción voluntaria en 147 noches de trabajo efectivo. Estas instrucciones fueron impugnadas mediante demanda de conflicto colectivo presentada en el TSJ de Madrid, que dictó sentencia el 31-10-13 que declara su nulidad por defectos formales (falta de negociación con las representaciones sindicales). Esta resolución fue confirmada por el Tribunal Supremo, en sentencia de 3-12-15 (recurso de casación 86/2014 ).



QUINTO.- Por resolución del Director General de la Función Pública de 29 de enero de 2013 (BOCM 31 de enero de 2013) se dictaron instrucciones en materia de jornada de los empleados públicos durante el año 2013 en aplicación de la disposición septuagésima primera de la ley 2/2012 de 29 de junio, de presupuestos generales del Estado para 2012, y del Real Decreto Ley 20/2012 de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y fomento de la competitividad, en las que se fijó la jornada del personal con jornada nocturna de adscripción voluntaria en duración de 1490 horas y en 149 noches de trabajo efectivo.

En el proceso de conflicto colectivo n° 1555/2013 el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 31 de octubre de 2013 dictó sentencia con el siguiente fallo: estimamos la demanda interpuesta por CCOO y UGT a la que se adhirieron SATSE CSIF Y CSIT-UP y declara la nulidad de las instrucciones de 29 de enero de 2013 respecto del personal laboral de la Comunidad de Madrid, en lo que se refiere al régimen de la jornada laboral, turnos, horarios de trabajo, descanso semanal y vacaciones, y condena a la CAM a estar y pasar por esta declaración y a sus consecuencias, debiendo negociarse con las organizaciones sindicales demandantes en el seno de la comisión negociadora todo lo relativo a los referidos temas. Esta sentencia es firme al haber sido desestimado el recurso de casación por sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de diciembre 2015 recurso n° 86/2014 .



SEXTO.- Por resolución del Director General de la Función Pública de 27 de diciembre de 2013 se dictaron instrucciones en materia de jornada de los empleados públicos durante el año 2014 en aplicación del art. 8 del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, así como de la disposición adicional trigésimoctava de la ley 17/2012 de 24 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para 2013, en las que se fijó la jornada del personal con jornada nocturna de adscripción voluntaria en 1480 horas anuales y 148 noches de trabajo efectivo.

Con fecha 11-04-14, se interpuso reclamación previa a la interposición de demanda de conflicto colectivo en impugnación del calendario laboral de 2014 aplicado al personal de turno de noche de adscripción voluntaria del Hospital Gregorio Marañón, que fue rechazada. El 29-04-14 se presentó en el TSJ de Madrid, demanda de conflicto colectivo registrada con el número 347/14 , en la que se insta entre otras pretensiones, el reconocimiento del derecho de los trabajadores en turno de noche de adscripción voluntaria, a disfrutar de un descanso compensatorio real y efectivo, por trabajar festivos, sin que se solape con los días de descanso semanal que establecen los calendarios laborales para el año 2014 o su compensación económica, así como que para trabajadores con jornada anual de 1.657,30 horas anuales a realizar en 237 jornadas de trabajo el derecho a dos días ininterrumpidos de descanso. En este procedimiento recayó sentencia de fecha 17-07-14, que estimaba parcialmente la demanda. Esta resolución fue casada por el Tribunal Supremo por sentencia de 14-09-15 , por la que se estima solo el derecho de los trabajadores con jornada anual de 1.657,30 horas anuales a realizar en 237 jornadas de trabajo el derecho a dos días ininterrumpidos de descanso.

El Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid, dictó sentencia de 30-05-16 , en reclamación de conflicto colectivo en impugnación del calendario laboral para 2014 del personal laboral del Hospital Gregorio Marañón, que desestima la demanda. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación, habiendo recaído sentencia del TSJ de Madrid, de 07-11-16, (REC SU 739/16 ) que estimando el recurso declara la nulidad del calendario de 2014, por falta de informe previo a la elaboración del calendario laboral por parte de la representación de los trabajadores, que exige el art. 28 del convenio colectivo.

SEPTIMO.- En el proceso de conflicto colectivo n° 462/2014 el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 7 de noviembre de 2016 dictó sentencia con el siguiente fallo: estimamos la demanda interpuesta por CCOO y UGT a la que se adhirieron SATSE CSIF Y CSIT-UP y declara la nulidad de las instrucciones de 29 de enero de 2013 respecto del personal laboral de la Comunidad de Madrid, en lo que se refiere al régimen de la jornada laboral, turnos, horarios de trabajo, descanso semanal y vacaciones, y condena a la CAM a estar y pasar por esta declaración y a sus consecuencias, debiendo negociarse con las organizaciones sindicales demandantes en el seno de la comisión negociadora todo lo relativo a los referidos temas. Esta sentencia es firme al haber sido desestimado el recurso de casación por sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de diciembre 2015 recurso n° 86/2014 .

OCTAVO.- Se interpuso la preceptiva reclamación previa ante el órgano competente en fecha 2 de junio de 2014, sin que haya recaído resolución expresa, presentando la demanda en fecha 14 de julio de 2014 que ha sido turnada y repartida a este Juzgado el 16 de julio'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda interpuesta por Dña. Clara , frente al Hospital Universitario Gregorio Marañón-Comunidad de Madrid, en reclamación de reconocimiento de derecho y cantidad, con libre absolución a la demandada de los pedimentos de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 19/03/2018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 26/09/2018 señalándose el día 10/10/2018 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Las cuestiones que en el presente recurso se plantean han sido abordadas por la sección segunda de esta Tribunal en sentencia de 6 de junio de 2018, rec. 252/2018 y por esta misma sección de Sala en sentencia de 29 de junio de 2018, rec. 143/18, la cual se hace eco de otras resoluciones previas. Razones de coherencia y seguridad jurídica, así como la inexistencia de argumentos que permitan la discrepancia, aconsejan seguir el criterio ya mantenido que reproducimos posteriormente en su integridad tras el análisis de las solicitudes de revisión fáctica.

La representación letrada de la actora interpone recurso de Suplicación al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción en el que solicita la adición de un nuevo hecho probado noveno con el texto siguiente: 'NOVENO: La actora, que dentro de su jornada tiene programada una hora extraordinaria que se compensa con descanso, trabaja en jornadas alternas desde las 22 hasta las 8 horas. Tras un intervalo de 38 horas, entra nuevamente al trabajo a las 22 horas del día siguiente al de la última salida, durante todos los días del año a excepción de 16 horas libres anuales, 15 jornadas de vacaciones (30 días) y 3 días de libre disposición en el año 2013.

Esto implica que la trabajadora presta servicios en jornadas que comprenden dos días de trabajo, estando vinculada al hospital todos los días del año a excepción de los días libres anuales, vacaciones y libre disposición referidos'.

Se apoya en las plantillas de trabajo unidas a los folios 58 y 135 así como 178, 176 y 177 de la demandada consistente en la plantilla y calendario laboral,. Sin embargo, de estos documentos no se desprende la redacción que se solicita. El contenido del ordinal propuesto resulta intrascendente al fallo que se recurre por cuanto introduce criterios sobre vacaciones, festivos o permisos que no están cuestionados en este procedimiento, donde, se interesa el reconocimiento de un descanso semanal en los términos que refleja el F.J segundo de la sentencia de instancia.

Con igual apoyo procesal se interesa la adición de un nuevo hecho Décimo con el tenor siguiente: ' el texto regulador del régimen especial para la mejora del servicio prestado al ciudadano por la escala ejecutiva de la policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid recoge como jornada nocturna la realización de 1218 horas anuales distribuidas en 116 jornadas de trabajo efectivo de 10,5 horas cada una de ellas, incluyendo 104 descansos semanales, 14 festivos, compensación de 24 y 31 diciembre, sábado santo, 22 días de vacaciones anuales, 3 días de asuntos particulares y 1 jornada adicional de descanso. En el mismo sentido el Ayuntamiento de Fuenlabrada'.

El motivo, debe de ser desestimado por cuanto resulta intrascendente al sentido del fallo que se recurre ya que el contenido que se pretende adicionar lo es de una jornada y de una normativa aplicable a un personal que no está incluido en las Instrucciones cuestionadas en este procedimiento y que no le resulta de aplicación.



SEGUNDO: Pasamos a continuación a reproducir el contenido de la sentencia de la sección segunda referenciada al inicio del fundamento anterior: Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción por inaplicación del art. 34 a 37 ET y 25 y siguientes del Convenio Colectivo de la Comunidad de Madrid , en relación con el Convenio 14 de la OIT y la Directiva 2003/88/CE .- Los preceptos denunciados dicen lo siguiente: .- El art. 34.1 .2 del ET , establece que la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual. Esta jornada podrá ser distribuida de forma irregular siempre que medie acuerdo entre la empresa y representantes de los trabajadores pero sujeto a 2 limitaciones, por un lado, lo periodos mínimos de descanso diario previsto en el art. 34.3 que obliga a un descanso mínimo de 12 horas entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente, y por otro, el descanso semanal al que alude el art. 37 .1 del ET de un día y medio ininterrumpido en un periodo de 14 días tal y como señala el art. 34 en su punto segundo. En el caso de trabajo nocturno el art. 34.2. párr. 2 establece que para los trabajadores nocturnos su jornada de trabajo en ningún caso podrá exceder de 8 horas diarias de promedio en un periodo de referencia de 15 días .- .- La actora, y así se ha declarado probado y no contradicho, trabaja como enfermera en el HOSPITAL GREGORIO MARAÑON en el turno fijo de noche de adscripción voluntaria. La normativa denunciada en el motivo, en primer lugar, y respecto a los descansos, en jornada nocturna de adscripción voluntaria, ya hemos dicho que establecen, en relación con el art. 26 del Convenio Colectivo de aplicación, que el descanso semanal para el personal del sector sanitario y centros asistenciales , será de tres o cuatro días en semanas alternas, además de librar , el número de días necesario para alcanzar la jornada anual pactada, que como hemos dicho y señala el ET en el caso de trabajadora de turno de noche tiene una jornada máxima diaria de 8 horas diarias en un periodo de 15 días. Pues bien, partiendo de estas premisas, en íntima conexión con los hechos declarados probados, hemos de concluir que el fallo recurrido no vulnera los preceptos denunciados, ya que las Instrucciones de la Comunidad de Madrid, que se recogen en el hecho probado cuarto, y que desarrollan y hacen efectiva la Disposición Adicional primera de la ley 6/2011 de 28 de diciembre de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid , en el ámbito del personal dependiente del Servicio Madrileño de Salud, no vulneran dichos preceptos, ya que como exponemos, se respeta en el periodo de 15 días el descanso semanal de tres días, ( 1,5 semanal) y el descanso diario entre jornadas. Así, ya se explica en la fundamentación de la sentencia recurrida, que si en ese periodo de 15 días le descontamos el descanso semanal de 3,10 días, se tendrá que trabajar 11,90 días, si esto lo multiplicamos por la jornada máxima diaria de 8 horas, no dará un total de 95,20 horas de trabajo efectivo en ese periodo de 15 días. Límite del ET, que no se supera en la correspondencia establecida en el Convenio Colectivo, en un periodo de 15 días naturales, pues la actora trabajadora del turno de noche de adscripción voluntaria presta servicios 8 días o 7 días, en total 80 horas o 70 horas, que no alcanza el límite que hemos visto establece la Ley del Estatuto de los Trabajadores de 95,20 horas.- En cuanto a la denuncia del art. 25 y siguientes del Convenio Colectivo en relación con el art. 23 del mismo texto convencional y el art. 14 de la OIT y la Directiva 2003/88/CE sobre Jornada Laboral , hemos de llegar a la misma conclusión desestimatoria por las razones que pasamos a exponer.

En primer lugar la fundamentación de la citada denuncia jurídica se articula partiendo de una premisa que no se corresponde con la declarada probada en la instancia, y que con ese carácter se mantiene incólume en Suplicación, cual es que la jornada nocturna que realiza la actora es de adscripción voluntaria. Y es que como ha venido a señalar la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de fecha 28-03-2012 Rº 119/2010 '.... inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venía ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado, donde se argumenta, solamente, en el error de la sentencia impugnada al valorar los hechos y fijar los hechos probados, argumentos de los que se desprende que el éxito de los recursos se condiciona a la modificación fáctica desestimada ' La Disposición Adicional primera de la Ley 6/2011 vino a modificar la jornada ordinaria de trabajo en promedio semanal para el conjunto del sector público que dio lugar, como se ha declarado probado en el hecho probado cuarto a las Instrucciones de adaptación que ahí se recogen, conforme a las cuales, y para el caso de jornada nocturna, y en jornada ordinaria supuso un aumento de 112 horas lo que corresponde con un incremento del 7% respecto a la jornada ordinaria anterior, incremento, que respecto de la jornada nocturna de adscripción voluntaria se llevó a efecto multiplicando el 7% por las horas ordinarias que establece el art. 25 del Convenio colectivo, dando un aumento de 87,57 horas o el equivalente a 8 noches, que puestas en relación con el art. 25.2 del Convenio Colectivo para el desarrollo de la jornada de adscripción voluntaria supone 1,57 horas de menos de las señaladas en dicho precepto ( 72 horas ordinarias + 14 extraordinarias = 86 horas) .

Así, las Instrucciones que se dictan en el año 2013, de fecha 29 de enero de 2013, recogiendo lo prevenido en la Ley 2/2012 de Presupuestos Generales del Estado para 2012, en materia de jornada, fijan una jornada nocturna de 1480 horas anuales , con la realización de un trabajo efectivo de 148 noches al año, y esta premisa es la que se recurre por la actora, ya que conforme al calendario que se cuestiona en este procedimiento las jornadas a realizar, no son las que ella mantiene sino 148 y en este sentido debe tenerse por modificado el art. 25 del Convenio Colectivo de la Comunidad de Madrid , antes reseñado.

Se ha declarado probado y no contradicho que el turno de noche de adscripción voluntaria, que realiza la actora , se desarrolla de la siguiente manera: Una semana que se denomina larga, en noche de lunes, miércoles, viernes y domingo, cuatro noches, y otra semana que se denomina corta, que se desarrolla la noche de martes, jueves y sábado, tres noches.

Ello permite respetar, tal y como clarifica la Sentencia de instancia en el ejemplo que toma de referencia en su fundamentación jurídica, los descansos reglamentarios, para concluir que si una semana , la larga, se realizan 40 horas, y la corta 30 horas, y la jornada nocturna tiene 1480 horas año distribuidas en 148 noches , ( 10 horas por 148 noches = 1480 horas), el promedio semanal de horas que realiza la actora es de 35 horas , porque en una semana trabaja 40 horas y en la siguiente 30, y sin embargo la jornada ordinaria semanal es de 37,5 horas, lo que supone que no llega al máximo legal y convencionalmente previsto, lo que implica que no lleva razón en la denuncia jurídica articulada contra el fallo de instancia, que es acorde con las normas denunciadas.

Por todo lo cual el motivo del recurso debe de ser desestimado.#

CUARTO: Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia se alega por la parte recurrente la infracción de los artículos 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales entendiendo que se habría vulnerado el derecho a la salud e integridad de la trabajadora.

El motivo debe de ser desestimado, pues tal y como se alega por la parte recurrida al impugnar el recurso se está planteado una cuestión nueva. Y El planteamiento de este tipo de cuestiones al amparo de los recursos devolutivos en aspectos no verificables de oficio está prohibido por pacífica e inveterada doctrina jurisprudencial, de la que son muestra, junto a la citada, las SSTS de 23 de septiembre de 1997 , 14 de marzo de 1998 , 22 de diciembre de 1999 , 26 de noviembre de 2003 , 26 de enero y 2 de abril de 2004 , 21 de febrero de 2005 y 4 de octubre de 2007 . Y tanto desde la norma procesal general, como desde la reguladora del proceso laboral, queda prohibido el análisis de la cuestión nueva, como recuerdan (en doctrina referida al recurso de casación, pero perfectamente aplicable al de suplicación) las sentencias del Tribunal Supremo de 12-7-2007, rec.150/2006 , 6 de marzo de 2000 (R. 1217/99 ) y 17 de enero de 2006 (R. 11/05 ), ' esta Sala ha reiterado (sentencias de 10 febrero y 11 julio 1989 , 16 de enero de 1990 , 8 abril 1991 , 3 de marzo de 1993 , 27 de octubre de 1994 , 23 septiembre de 1997 y 18 y 22 de diciembre de 1998 , entre otras) que el enjuiciamiento de cuestiones nuevas no es posible en un recurso de casación, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo'.



TERCERO: Por su parte, la de esta sección de 29 de junio de 2018 recoge el criterio previo ya mantenido al respecto en otras resoluciones en los siguientes términos: 'El tercero, dentro del capítulo destinado a poner de relieve errores in iudicando , denuncia la infracción de los artículos 34 a 37 -sin más precisiones- del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , preceptos cuya redacción es sustancialmente la misma en el aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, y en el que lo fue merced al vigente Real Decreto Legislativo 2/2.015, de 23 de octubre, así como el 23 y siguientes del Convenio Colectivo aplicable, en relación con el Convenio 14 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT) y la Directiva 2.003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. Bien mirado, se trata de una reproducción de las alegaciones hechas en la instancia.

NOVENO.- Tampoco puede acogerse. La controversia material que plantea la recurrente ha sido abordada en numerosas ocasiones por este Tribunal, siendo de destacar que todas sus Secciones se han decantado unánimemente por solución distinta de la que aquélla propugna. A modo de ejemplo, mencionar la sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala de fecha 15 de septiembre de 2.016 (recurso nº 97/16 ), la cual es firme, por lo que obvias razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley llevan a aplicar el mismo criterio, máxime cuando no se ofrece ninguna razón de peso que aconseje su cambio.

DECIMO.- Como la misma pone de manifiesto: '(...) según viene pronunciándose esta Sala, como en la sentencia de 3 de mayo de 2016, Recurso 182/2016 y las que en ella se citan 'La cuestión que aquí se suscita ya ha sido resuelta por esta Sala en sentencias de 21 de enero de 2016 recurso 233/15 y 2 de diciembre de 2015 recurso 686/2015 , que resolvían pretensiones formuladas por otras trabajadoras que se encontraban en la misma situación que la actora, desestimando los recursos de las trabajadoras mediante los siguientes razonamientos, que reiteramos y compartimos: '(...) El artículo 25 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, establece lo siguiente regulando la jornada nocturna: 1. Las horas trabajadas durante el período comprendido entre las veintidós horas y las ocho de la mañana tendrán la consideración de jornada nocturna. Asimismo, tendrá el carácter de festivo o domingo cuando la jornada nocturna se inicie la víspera de festivo o domingo. 2. La jornada nocturna con carácter general será de 1.494 horas anuales, distribuidas en 166 jornadas de 9 horas diarias (16 jornadas de trabajo cada cuatro semanas con una media semanal de 36 horas), quedando compensada en diez días festivos (los otros cuatro se compensan en períodos vacacionales). Esta jornada se podrá hacer por adscripción voluntaria del trabajador de la siguiente forma: La jornada anual tendrá una duración de 1.494 horas que se realizará a razón de 139 jornadas alternas de 9 horas ordinarias más una extraordinaria de carácter estructural compensada en tiempos de descanso, a razón de 1,75 horas ordinarias por cada hora extra trabajada (139 horas extra × 1,75 hacen 243 horas), que al descontar de las 1.494 horas computadas quedará una jornada de 1.251 horas ordinarias más las 139 horas extras, que totalizan las 1.390 horas de presencia física que se harán en 139 jornadas alternas de 10 horas. La adscripción a esta jornada se hará mediante la firma del acuerdo entre partes que se adjunta en el Anexo XI. Lo previsto en dicho acuerdo sólo podrá ser modificado mediante una disposición legal, contractual o convenio colectivo. Expirada la vigencia del convenio colectivo y en tanto se alcance la firma de uno nuevo, continuará vigente el clausulado del vigente convenio y del citado acuerdo. El disfrute de la jornada pactada en el convenio será decidido siempre por el trabajador y ambas partes vendrán obligadas a respetar esta opción. La presente cláusula afecta con carácter general a todos los trabajadores del convenio en turno de noche, independientemente de la fecha de ingreso y de la naturaleza del contrato de trabajo. La jornada reducida de aquel personal expuesto a radiaciones ionizantes, o en puestos peligrosos, que la tengan reconocida, no se verá modificada como consecuencia de lo aquí pactado'' .

UNDECIMO.- A continuación, establece: '(...) Por su parte el artículo 26, señala en el apartado 1 para los centros sanitarios: 'Jornada nocturna de adscripción voluntaria: Como quiera que en esta jornada se descansan tres o cuatro días en semanas alternas, se librará además el número de días necesario para alcanzar la jornada anual pactada. La fecha de hacer efectivo el descanso semanal vendrá determinada por la armonización con los intereses del resto de los trabajadores destinados en cada servicio, tendiéndose en aquellos servicios que sea posible a la implantación de la alternancia en el libraje de domingos y festivos.

2. Compensación por trabajo en domingos y festivos: Teniendo en cuenta las precedentes consideraciones, para los trabajadores que realicen alguna de las jornadas antes citadas, la compensación por trabajo en domingos y festivos se hará mediante un complemento salarial cuya cuantía para el año 2004 es de 20,80 euros por domingo o festivo trabajado. En el año 2005 será de 21,50 euros. Para los demás años de vigencia de este convenio se aplicará el incremento que, con carácter general, establezcan las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid. La percepción de esta compensación económica es incompatible con los conceptos de guardias y alertas'' , y concluye así: '(...) Pues bien, ni del relato de probados ni de las adiciones que se proponían y no se han admitido, resulta acreditado que la actora haya excedido la jornada que se fija en este precepto para los trabajadores que como ella son de adscripción voluntaria a la realización de 1390 horas de presencia física que se harán en 139 jornadas alternas de 10 horas, jornada ésta que es la que ha de realizar independientemente de que trabaje domingos o festivos y solo cuando haya exceso procederá la compensación del mismo, no estableciendo el convenio una reducción de las horas a trabajar por la realización del trabajo coincidiendo con tales días no laborables, debiéndose de tener en cuenta la peculiaridad de esta jornada que supone la prestación de servicios un día sí y otro no, de manera que la trabajadora libra quince días al mes lo que conlleva que no puedan tener los días festivos la misma consideración que cuando se trata de una jornada de trabajo diaria durante los días laborables y, en todo caso, repetimos, no se ha acreditado que la trabajadora haya realizado más horas ni jornadas de las que le son exigibles por convenio por lo que consecuentemente no ha probado que tenga el derecho que reclama a ser compensada por 200 horas realizadas en domingos y festivos, sino que solo tiene derecho a la compensación fijada en el artículo 26.2 convenio que se ha transcrito, que reconoce la recurrente en el hecho probado quinto de su demanda que viene percibiendo en cuantía de 91,25 euros por festivo trabajado, por todo lo cual el recurso no puede tener favorable acogida'. (...) abundando en lo que razonan dichas sentencias, se ha de tener en cuenta que la jornada nocturna de adscripción voluntaria es según el texto de convenio colectivo de 1.390 horas al año de presencia física (139 jornadas x 10 horas) mientras que la jornada diaria normal es de 1.533 horas anuales. Sucesivamente se han ido incrementando ambas jornadas, a partir de la ley de la Comunidad de Madrid 6/2011 de 28 de diciembre, pero siempre manteniendo la lógica diferencia entre una y otra clase de jornada'. En igual sentido nuestra sentencia de 31 de marzo de 2016, Recurso 753/2015 .

En este caso, ya expone la sentencia recurrida y no se ha desvirtuado, el demandante tiene 38 horas entre jornadas trabajadas sin que se haya cuestionado por la parte el haber superado las horas anuales que, en todo caso, no consta. Es por ello que el descanso compensatorio que reclama no se produce, tal y como razona adecuadamente el juez de instancia' .

DUODECIMO.- En sentido parejo, las sentencias de las Secciones Quinta de 22 de mayo de 2.017 (recurso nº 744/16 ) y Tercera de 26 de septiembre de 2.017 (recurso nº 148/17 ). Del mismo modo se ha pronunciado la Sección Segunda en su muy reciente sentencia de 6 de junio de 2.018 (recurso nº 252/18 ). A su tenor: '(...) La actora, y así se ha declarado probado y no contradicho, trabaja como enfermera en el HOSPITAL GREGORIO MARAÑON en el turno fijo de noche de adscripción voluntaria. La normativa denunciada en el motivo, en primer lugar, y respecto a los descansos, en jornada nocturna de adscripción voluntaria, ya hemos dicho que establecen, en relación con el art. 26 del Convenio Colectivo de aplicación, que el descanso semanal para el personal del sector sanitario y centros asistenciales, será de tres o cuatro días en semanas alternas, además de librar, el número de días necesario para alcanzar la jornada anual pactada, que como hemos dicho y señala el ET en el caso de trabajadora de turno de noche tiene una jornada máxima diaria de 8 horas diarias en un periodo de 15 días. Pues bien, partiendo de estas premisas, en íntima conexión con los hechos declarados probados, hemos de concluir que el fallo recurrido no vulnera los preceptos denunciados, ya que las Instrucciones de la Comunidad de Madrid, que se recogen en el hecho probado cuarto, y que desarrollan y hacen efectiva la Disposición Adicional primera de la ley 6/2011 de 28 de diciembre de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid , en el ámbito del personal dependiente del Servicio Madrileño de Salud, no vulneran dichos preceptos, ya que como exponemos, se respeta en el periodo de 15 días el descanso semanal de tres días, (1,5 semanal) y el descanso diario entre jornadas. Así, ya se explica en la fundamentación de la sentencia recurrida, que si en ese periodo de 15 días le descontamos el descanso semanal de 3,10 días, se tendrá que trabajar 11,90 días, si esto lo multiplicamos por la jornada máxima diaria de 8 horas, no dará un total de 95,20 horas de trabajo efectivo en ese periodo de 15 días. Límite del ET, que no se supera en la correspondencia establecida en el Convenio Colectivo, en un periodo de 15 días naturales, pues la actora trabajadora del turno de noche de adscripción voluntaria presta servicios 8 días o 7 días, en total 80 horas o 70 horas, que no alcanza el límite que hemos visto establece la Ley del Estatuto de los Trabajadores de 95,20 horas' a lo que, a renglón seguido, añade: '(...) En cuanto a la denuncia del art. 25 y siguientes del Convenio Colectivo en relación con el art. 23 del mismo texto convencional y el art. 14 de la OIT y la Directiva 2003/88/CE sobre Jornada Laboral , hemos de llegar a la misma conclusión desestimatoria por las razones que pasamos a exponer. En primer lugar la fundamentación de la citada denuncia jurídica se articula partiendo de una premisa que no se corresponde con la declarada probada en la instancia, y que con ese carácter se mantiene incólume en Suplicación, cual es que la jornada nocturna que realiza la actora es de adscripción voluntaria. Y es que como ha venido a señalar la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de fecha 28-03-2012 Rº 119/2010 '... inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venía ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado, donde se argumenta, solamente, en el error de la sentencia impugnada al valorar los hechos y fijar los hechos probados, argumentos de los que se desprende que el éxito de los recursos se condiciona a la modificación fáctica desestimada'. LaDisposición Adicional primera de la Ley 6/2011vino a modificar la jornada ordinaria de trabajo en promedio semanal para el conjunto del sector público que dio lugar, como se ha declarado probado en el hecho probado cuarto a las Instrucciones de adaptación que ahí se recogen, conforme a las cuales, y para el caso de jornada nocturna, y en jornada ordinaria supuso un aumento de 112 horas lo que corresponde con un incremento del 7% respecto a la jornada ordinaria anterior, incremento, que respecto de la jornada nocturna de adscripción voluntaria se llevó a efecto multiplicando el 7% por las horas ordinarias que establece el art. 25 del Convenio colectivo, dando un aumento de 87,57 horas o el equivalente a 8 noches, que puestas en relación con el art. 25.2 del Convenio Colectivo para el desarrollo de la jornada de adscripción voluntaria supone 1,57 horas de menos de las señaladas en dicho precepto (72 horas ordinarias + 14 extraordinarias = 86 horas)' .

DECIMO

TERCERO.- Y acaba así en lo que a este punto respecta: '(...) Así, las Instrucciones que se dictan en el año 2013, de fecha 29 de enero de 2013, recogiendo lo prevenido en la Ley 2/2012 de Presupuestos Generales del Estado para 2012, en materia de jornada, fijan una jornada nocturna de 1480 horas anuales, con la realización de un trabajo efectivo de 148 noches al año, y esta premisa es la que se recurre por la actora, ya que conforme al calendario que se cuestiona en este procedimiento las jornadas a realizar, no son las que ella mantiene sino 148 y en este sentido debe tenerse por modificado el art. 25 del Convenio Colectivo de la Comunidad de Madrid , antes reseñado. Se ha declarado probado y no contradicho que el turno de noche de adscripción voluntaria, que realiza la actora, se desarrolla de la siguiente manera: Una semana que se denomina larga, en noche de lunes, miércoles, viernes y domingo, cuatro noches, y otra semana que se denomina corta, que se desarrolla la noche de martes, jueves y sábado, tres noches. Ello permite respetar, tal y como clarifica la Sentencia de instancia en el ejemplo que toma de referencia en su fundamentación jurídica, los descansos reglamentarios, para concluir que si una semana, la larga, se realizan 40 horas, y la corta 30 horas, y la jornada nocturna tiene 1480 horas año distribuidas en 148 noches, (10 horas por 148 noches = 1480 horas), el promedio semanal de horas que realiza la actora es de 35 horas, porque en una semana trabaja 40 horas y en la siguiente 30, y sin embargo la jornada ordinaria semanal es de 37,5 horas, lo que supone que no llega al máximo legal y convencionalmente previsto, lo que implica que no lleva razón en la denuncia jurídica articulada contra el fallo de instancia, que es acorde con las normas denunciadas. Por todo lo cual el motivo del recurso debe de ser desestimado' . De igual signo es la sentencia de esta misma Sección Primera de 15 de junio de 2.018 (recurso nº 78/18 ).

DECIMO

CUARTO.- Expuesto cuanto antecede, el motivo ha de correr suerte adversa. Finalmente, el cuarto y último trae a colación como vulnerada, sin mayores matizaciones, la Ley 31/1.995, de 28 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, si bien en su desarrollo cita los artículos 14 y 15 de la misma.

Tampoco puede tener éxito. A vueltas con la sentencia de la Sección Segunda de este Tribunal de 6 de junio de 2.018 , en ella se lee sobre este particular: '(...) El motivo debe de ser desestimado, pues tal y como se alega por la parte recurrida al impugnar el recurso se está planteado una cuestión nueva. Y el planteamiento de este tipo de cuestiones al amparo de los recursos devolutivos en aspectos no verificables de oficio está prohibido por pacífica e inveterada doctrina jurisprudencial, de la que son muestra, junto a la citada, las SSTS de 23 de septiembre de 1997 , 14 de marzo de 1998 , 22 de diciembre de 1999 , 26 de noviembre de 2003 , 26 de enero y 2 de abril de 2004 , 21 de febrero de 2005 y 4 de octubre de 2007 . Y tanto desde la norma procesal general, como desde la reguladora del proceso laboral, queda prohibido el análisis de la cuestión nueva, como recuerdan (en doctrina referida al recurso de casación, pero perfectamente aplicable al de suplicación) lassentencias del Tribunal Supremo de 12-7-2007, rec.150/2006 , 6 de marzo de 2000 (R. 1217/99 ) y17 de enero de 2006 (R. 11/05 ), ' esta Sala ha reiterado (sentencias de 10 febrero y 11 julio 1989 , 16 de enero de 1990 , 8 abril 1991 , 3 de marzo de 1993 , 27 de octubre de 1994 , 23 septiembre de 1997 y 18 y 22 de diciembre de 1998 , entre otras) que el enjuiciamiento de cuestiones nuevas no es posible en un recurso de casación, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo'' . En todo caso, lo argumentado hasta ahora denota la inexistencia de las infracciones jurídicas que el motivo censura en materia de prevención de riesgos laborales.



CUARTO: Por todo lo cual se da paso a la desestimación del recurso y a confirmar la sentencia recurrida, sin que proceda la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita, art. 235.1 de la LRJS .

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado contra la sentencia de instancia que se confirma en su integridad. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0350-18 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-0350-18.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.