Sentencia SOCIAL Nº 878/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 679/2018 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 679/2018
NIG PV 48.04.4-17/005491
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0005491
SENTENCIA Nº: 878/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 24 de abril de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones,
Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Silvio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Uno de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 8 de febrero de 2018 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado
por Silvio frente a NH HOTELES ESPAÑA S.A.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero.- El demandante D. Silvio ha venido prestando servicios para NH HOTELES SA, con una antigüedad de 01/09/2007, con la categoría profesional de cocinero, mediante un contrato indefinido a jornada completa, en el centro de trabajo sito en la calle Gran Vía nº 87 de la localidad de Bilbao, percibiendo un salario bruto mensual de 2.254,94 euros, incluida la prorrata de pagas extra.

Segundo.- La relación laboral entre las partes se rige por lo dispuesto en el Convenio Colectivo de NH Hoteles España SA (centro de trabajo Hotel NH Villa de Bilbao), publicado en el BOB de 19 de Abril de 2017, y por lo dispuesto en el V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería, publicado en el BOE de 21 de Mayo de 2015.

Se dan por reproducidos al obrar en prueba documental.

Tercero.- Encontrándose realizando su trabajo de cocinero el demandante el día 8 de Mayo de 2017 en el Hotel NH Collection Villa de Bilbao, vertió vinagre en un té que la trabajadora Dña. Inocencia se había preparado previamente. Tras ingerir el té, la Sra. Inocencia , dado que era alérgica al vinagre, hubo de ser atendida en la Mutua Asepeyo (Doc. nº 10 del ramo de prueba de la parte actora), que, por considerar que el incidente no podía ser calificado como accidente de trabajo o enfermedad profesional, derivó a la Sra.

Inocencia a los Servicios Públicos de Salud.

El actor conocía que la Sra. Inocencia era alérgica al vinagre. Era un hecho conocido por sus compañeros, pues, dado que la misma comía diariamente en el hotel, preguntaba al encargado de la cocina correspondiente si algún alimento llevaba vinagre.

Cuarto.- Al día siguiente, 9 de Mayo de 2017, la dirección de la empresa citó a los trabajadores a una reunión para esclarecer lo sucedido. En el transcurso de la misma, el actor reconoció haber sido él quién vertió el vinagre en el té, si bien indicó que la broma iba dirigida a su compañero D. Desiderio .

Quinto.- En fecha 9 de Mayo de 2017 el actor firmó un documento que fue recepcionado por la empresa demandada (D. Isaac ) en el que hacía constar que por motivos personales solicitaba la baja voluntaria en el Hotel NH Collection Villa de Bilbao con efectos inmediatos (Doc. nº 3 del ramo de prueba de la parte actora y Doc. nº 4 del ramo de prueba de la empresa demandada).

Sexto.- En fecha 09/05/2017 el actor recibió de la empresa demandada la siguiente comunicación (Folios 6 y 7 de los autos): 'En Bilbao, a 9 de mayo de 2017 Muy Sr.nuestro: Por medio de la presente la Dirección de la Compañía le comunica la decisión de proceder a su disciplinario con efectos del día de hoy 9 de mayo de 2017, al haberse usted retractado de la baja voluntaria de esta mañana en presencia de Braulio , Leocadia y Fermín , por la comisión por su parte de una falta laboral de carácter muy grave de conformidad con lo dispuesto en los apartados 2 y 10 del artículo 40 del V Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería,el cual resulta de aplicación en la Compañía, en concordancia también con lo dispuesto en el artículo 54.2, apartado e ) y d) del Estatuto de los Trabajadores .

Como Ud. perfectamente conoce, por el puesto de trabajo que desempeña como Cocinero del hotel NH Collection Villa de Bilbao, Ud. tiene la obligación esencial de cumplir con las funciones correspondientes a su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia. De igual modo, entre sus deberes laborales más básicos, tiene la obligación de mantener una actitud correcta tanto con sus superiores jerárquicos como con sus compañeros de trabajo.

Pues bien, a pesar de lo anterior, la Dirección de la Compañía ha constatado unos hechos totalmente intolerables que a continuación pasamos a detallarle.

Encontrándose usted en turno en el día de ayer, 8 de mayo de 2017,y siendo aproximadamente 13:30 horas, su compañera Dña. Inocencia procedió a prepararse un té, dejándolo junto a la cafetera de cocina.

Cuando la trabajadora se dispuso a tomárselo, siendo aproximadamente las 14:15 horas, notó un olor extraño que, tras corroborar con el director del centro, ambos pudieron adverar que se trataba de olor semejante al vinagre, notándose, la trabajadora, en dicho momento que se quedaba sin voz dado que se estaba produciendo una inflamación de su garganta.

En este sentido, cabe destacar que es usted perfectamente conocedor, al igual que el resto de la plantilla del centro, de la grave alergia alimentaria de Dña. Inocencia al vinagre, cuyo consumo deriva en una reacción alérgica grave de instauración rápida y potencialmente mortal denominada shock anafiláctico.

Tras dichos hechos la dirección del centro se dispuso de manera urgente a investigarlos encontrándose con un reconocimiento expreso de los mismos por su parte en el día de hoy, 9.19 mayo, confirmando el haber introducido vinagre en la bebida de la trabajadora.

Como es lógico, y pese a su expreso reconocimiento, la Compañía no puede tolerar actitudes y comportamientos como los descritos, toda vez que no sólo ha mostrado una absoluta falta de consideración hacia su compañera Dña. Inocencia sino que ha llegado a poner en peligro de manera totalmente consciente y deliberada la integridad física de la misma.

En suma, lo anteriormente descrito supone un incumplimiento absolutamente intolerable, una manifestación inequívoca de grave transgresión de la buena fe contractual, que debe presidir toda relación laboral, y una evidente falta de respeto y consideración hacia el resto de sus compañeros, siendo intolerable para la Empresa este tipo de conductas, que, como no puede ser de otro modo, han conducido a la inexorable pérdida de la especial confianza empresarial que había sido depositada en usted y no encaja con la seriedad y respeto que todo trabajador debe a la Empresa para la que presta sus servicios.

En consecuencia, los hechos descritos constituyen una falta laboral de carácter muy grave, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40, apartado 2 ('Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquella.') y apartado 10 ('Los daños o perjuicios causados a las personas, incluyendo al propio trabajador, a la empresa o sus instalaciones, por la inobservancia de las medidas sobre prevención y protección de seguridad en el trabajo, facilitadas por la empresa') del V Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 54.2 apartado b ) y e) del Estatuto de los Trabajadores , que, en definitiva, avala a la Compañía para calificar las faltas cometidas en su grado máximo.

Por todo ello, al revestir la falta en que ha incurrido la máxima gravedad, y ante la evidente pérdida total de la confianza, es decisión de la Empresa proceder a su despido disciplinario, con efectos desde el mismo día de recepción de la presente, tal y como se le indicaba al inicio de la misma.

Finalmente, le rogamos firme la presente carta a los meros efectos de darse por notificado del contenido de la misma.' Séptimo.- Los empleados de la cocina y camareros del Hotel NH Villa de Bilbao en ocasiones se han gastado bromas tales como poner wasabi en las napolitanas, o chile, o poner tabasco o sal en el café (declaración testifical de D. Sabino , D. Fermín y D. Arcadio ).

Estas bromas eran conocidas por D. Sabino , uno de los superiores jerárquicos del actor, pero no han llegado a conocimiento de la dirección de la empresa demandada.

Octavo.- Obra adjuntada como Doc. nº 3 del ramo de prueba de la empresa demandada el horario del personal de sala del día 8 de Mayo de 2017, que se da por reproducido.

D. Desiderio tenía horario de 06:00 a 14:00 horas el día 8 de Mayo de 2017.

Noveno.- No consta que el demandante haya sido sancionado anteriormente por la empresa demandada.

Décimo.- El actor ha realizado correctamente los siguientes cursos: - 'gestión de alérgenos y nuevas norma de etiquetado', completado el 05/08/2017 (Doc. nº 5 del ramo de prueba de la empresa demandada); - 'manipulación de alimentos', completado el 05/08/2017 (Doc. nº 6 del ramo de prueba de la empresa demandada); y - 'NH Hotel Group Código de Conducta', completado el 02/08/2017 (Doc. nº 7 del ramo de prueba de la empresa demandada).

Undécimo.- Obra adjuntado como Doc. nº 8 del ramo de prueba de la empresa demandada la descripción del puesto de trabajo del actor, que se da por reproducida.

Duodécimo.- Obra adjuntado como Doc. nº 9 del ramo de prueba de la empresa demandada la descripción del puesto de trabajo de Dña. Inocencia (primer maître del Hotel), que se da por reproducida.

Decimotercero.- Obran adjuntados los calendarios de los trabajadores de cocina y sala para el año 2017 en el Hotel NH Collection Villa de Bilbao como Doc. nº 3 del ramo de prueba de la empresa demandada. Se dan por reproducidos.

Decimocuarto.- Existía cierta animadversión por parte de los trabajadores de cocina y sala del Hotel NH Collection Villa de Bilbao hacia su compañera de trabajo Dña. Inocencia .

Decimoquinto.- En un briefing celebrado el 08/05/2017 entre los trabajadores de cocina y sala y el director del hotel, la Sra. Inocencia puntualizó que estaban faltando botellas de agua de una de las cámaras que eran para los clientes, en vez de coger agua del surtidor, achacando este hecho a los cocineros, imputación que no fue del agrado de los mismos (declaración testifical de D. Sabino ).

Decimosexto.- La demandante no ostenta ni ha ostentado dentro del último año la cualidad de delegado de personal o miembro del comité de empresa.

Decimoséptimo.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación en fecha 05/06/2017, con el resultado de sin efecto.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMO la demanda formulada por D. Silvio frente a NH HOTELES SA, DECLARO PROCEDENTE el despido disciplinario del actor, y ABSUELVO a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda por despido presentada por D.

Silvio frente a NH Hoteles España SA a raíz de la comunicación sancionadora que le fue remitida el 9.5.2017 y con efectos desde esa misma fecha, de forma que se declara la procedencia del despido y se absuelve a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra, por la representación letrada del demandante se interpone recurso de suplicación dirigida a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado con el objeto de que se declare la improcedencia de la decisión extintiva comunicada. El recurso es impugnado por la empresa demandada.



SEGUNDO.- Los dos primeros motivos del recurso están dirigidos a la revisión del salario reconocido al demandante.

En el primero, se insta al amparo del art. 193 b) de la LRJS (erróneamente se invoca su apartado a) la rectificación del salario señalado en el hecho probado primero, de forma que se haga figurar, con apoyo en las nóminas obrantes a los folios 30 a 44 de los autos, que asciende a 2.308,88 euros mensuales brutos con prorrateo de pagas extraordinarias, resultado de sumar al salario fijo de 2.220,23 euros mensuales brutos la media mensual del salario variable percibido en los doce meses anteriores (88,65 euros).

En el segundo, por la vía del art. 193 c) de la LRJS , y dando cobertura jurídica al anterior cambio, se denuncia la infracción de los arts. 26 , 54 , 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , señalando, con referencia a las sentencias del TS de 24.7.1989 y 27.9.2004 , que cuando el trabajador percibe un salario fijo y otro variable resulta necesario calcular el salario del despido sumando al salario fijo percibido en el momento del despido la media del salario variable en los doce meses anteriores.

Pues bien, sin que los preceptos invocados de forma genérica y las sentencias referenciadas -que solo determinan, en lo que aquí interesa, que el salario regulador de la indemnización es aquel que legalmente corresponde al trabajador al tiempo del despido- permitan concluir que el salario acogido por la Juzgadora a quo haya sido erróneo, no puede accederse a la modificación que sobre el mismo se postula. Téngase en cuenta que los documentos señalados (nóminas del actor correspondientes al período anual anterior al despido) dejan constancia de que las cantidades percibidas mensualmente no eran uniformes, por lo que el cálculo promedio efectuado atendiendo a sus importes -no cuestionados- de los doce meses anteriores al despido resulta ajustado a derecho.



TERCERO.- En el motivo tercero se busca la adición al hecho probado tercero que ' la hora en que el demandante vertió el vinagre no fue posterior a las 13 horas ', remitiéndose para ello, al amparo del art. 193 b) de la LRJS (nuevamente invoca de forma errónea su apartado a), al documento nº 10 de la parte demandada (folio 165), y pidiendo asimismo que, en congruencia con lo anterior, se elimine del fundamento de derecho cuarto la expresión de que los hechos ocurrieron sobre las 14:15 horas.

Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Además, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues, como se ha indicado, no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos o pruebas contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero ).

Sentado lo anterior, como la valoración de los hechos ocurridos efectuado por la Juzgadora a quo se basa no solo en la prueba documental aportada, sino también en las demás practicadas (interrogatorio, testifical) según se hace constar en el FD 1º, el parte de solicitud de asistencia de la Sra. Inocencia por Mutua Asepeyo en que se apoya la adición solicitada, aunque hace referencia a que el incidente tuvo lugar a las 13:00 horas, resulta insuficiente para variar, a falta de una mejor prueba de su error o arbitrariedad, la consideración judicial, recogida con valor fáctico en el FD 4º, de que las hechos ocurrieron sobre las 14:15 horas.



CUARTO.- El cuarto y último de los motivos del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción de los arts. 54 (apartados 1 y 2 ) y 56 del Estatuto de los Trabajadores , así como de la doctrina jurisprudencial sobre la necesaria proporcionalidad en la imposición del despido y sobre su improcedencia cuando ha existido una previa tolerancia empresarial de la conducta sancionada.

Reconociéndose que no cabe modificar que el demandante conociese que la Sra. Inocencia era alérgica al vinagre, se busca la declaración de la improcedencia del despido comunicado en virtud del principio de proporcionalidad.

Para ello, en primer lugar se dice que no puede sustentarse que el destinatario de la broma no fuera otro compañero (el Sr. Desiderio ) -como reconoció el día 9.5.2017 (hp 4º)- sobre el dato de que cuando ocurrieron los hechos (sobre las 14:15 horas) éste ya había finalizado su jornada (a las 14.00 horas) porque según resulta del parte de solicitud de asistencia los hechos ocurrieron a las 13:00 horas, pero esta alegación no se sostiene porque, aparte de que no se ha probado que la hora del suceso fuese esta última, lo que no se cuestiona es que el actor era conocedor de la alergia al vinagre de la Sra. Inocencia y de que fue él quien vertió esa sustancia en el té que iba a ser consumido por ella (hecho reconocido; hp 3º y 4º), de tal forma que resulta contrario a la lógica que la acción fuera dirigida al Sr. Desiderio .

Se alega que era una práctica habitual que los trabajadores en la cocina del restaurante se gastasen bromas, extremo éste que, por ser conocido por los superiores jerárquicos del actor, supone una tolerancia que devalúa la gravedad de la falta cometida y que debe operar en favor del mismo, en atención a la proporcionalidad necesaria, junto con la escasa repercusión que tuvo el incidente sobre la Sra. Inocencia (se dice que no hubo un daño real porque no dejó de trabajar, siendo asistida sin consignación de una patología concreta ni de tratamiento alguno), actuando como atenuante de su responsabilidad el posterior reconocimiento de la actuación así como su antigüedad de diez años en el trabajo sin haber sido objeto de previas sanciones.

Sobre este punto debemos destacar que se impone al actor la sanción de despido por la comisión de falta muy grave prevista en los apartados 2 y 10 del art. 40 del V Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería ( 2. Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquélla.; 10. Los daños o perjuicios causados a las personas, incluyendo al propio trabajador, a la empresa o sus instalaciones, por la inobservancia de las medidas sobre prevención y protección de seguridad en el trabajo, facilitadas por la empresa .) en concordancia con los apartados c ) y d) del art. 54.2 del ET ( c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.; d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. ).

Respecto de la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza, que -además de la falta de respeto y consideración hacia el resto de los compañeros- inspira la sanción impuesta, el Tribunal Supremo ha elaborado la siguiente doctrina: a) la buena fe es consustancial al contrato, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad; b) la buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico, y en el Estatuto de los Trabajadores viene reflejado en los artículos 20 párrafo 2 º, 50 párrafo 1º letra a ) y 54 párrafo 2º letra d ), expresamente; c) es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone; también consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales; y e) la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa. Ahora bien, no toda transgresión de la buena fe contractual en la que pueda incurrir el trabajador es justa causa de despido, pues ha de tratarse de un incumplimiento cualificado, esto es, que sus efectos sobre el contrato sean de la máxima gravedad de manera que el Estatuto de los Trabajadores precisa que sea un incumplimiento contractual, grave y culpable (artículo 54 párrafo 1 º).

Es cierto que se ha venido señalando en ocasiones que en materia de pérdida de confianza no debe establecerse graduación alguna ( SSTS 29 noviembre 1985 y 16 julio 1982 ), pero también lo es que no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que, como ya hemos dicho antes, por ser grave y culpable, suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, pues es constante la Jurisprudencia que señala que es imprescindible realizar una tarea individualizadora de la conducta del trabajador en cada caso para determinar si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes -conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, contenido de la infracción etc.- y con ello el recíproco comportamiento del empresario y el trabajador, procede o no acordar la sanción de despido, por la proporcionalidad entre la falta y la sanción - sentencias del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 1986 , 2 de febrero de 1987 , 13 de noviembre de 1987 , entre otras-. Sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. En otras palabras, «las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art.

54.2 si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente» - sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1992 -. Son manifestaciones de esta doctrina las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1999 , 10 de noviembre de 1998 , 18 de junio de 1993 , 19 de octubre de 1990 , 24 de septiembre de 1990 y 7 de mayo de 1990 .

Por otra parte, en lo que hace a las ofensas verbales o físicas en el ámbito laboral la jurisprudencia señala que no es necesaria la reiteración, si bien la insistencia en el mal trato deviene necesariamente como agravante, siendo irrelevante que la conducta del trabajador sea considerada como delito o falta, ya que los niveles de conducta contractuales no son los mismos que los que exige la defensa de la comunidad en general ( STS 22.1.1987 ). Así, se ha venido declarando que es causa de despido el mal trato físico a los compañeros de trabajo ( STS 19.2.1987 ), al igual que las conductas consistentes en la injustificada agresión a otros compañeros de la empresa ( STS 26.6.1989 ; STSJ Asturias 17.3.2000 ), la agresión física a otro compañero sin provocación previa ( STSJ Cataluña 13.3.1996 ), las amenazas, insultos e intento de agresión a un compañero de trabajo ( STSJ Murcia 27.3.2000 ), la pelea con una compañera de trabajo a la salida del trabajo contra la que se abalanzó por la espalda ( STSJ Cataluña 19.7.1995 ), la pelea con una compañera de trabajo en el seno de la empresa ( STSJ Galicia 25.2.2000 ), etc..., conductas en las que basta la mediación de las relaciones de trabajo para que puedan ser subsumidas en el tipo sancionador del art. 54.2 c) ET , siendo indiferente el lugar y hora de los hechos, salvo para atemperar las consecuencias sancionadoras.

En el presente supuesto, tras el exhaustivo análisis por la Juzgadora a quo de la totalidad de la prueba practicada, con minucioso examen de las manifestaciones vertidas por los distintos testigos, queda probado que el demandante (cocinero), que había realizado cursos sobre gestión de alérgenos y manipulación de alimentos, siendo conocedor de que la Sra. Inocencia (primer maitre del hotel) era alérgica al vinagre, el día 8.5.2017 vertió dicha sustancia en un té que ella se había preparado, dándose la circunstancia de que se le guardaba cierta animadversión por parte de los trabajadores de cocina y sala, y que ese mismo día la Sra. Inocencia puntualizó al Director del hotel que estaban faltando botellas de agua de una de las cámaras que eran para los clientes, achacándolo a los cocineros. A consecuencia de la actuación anterior, que fue reconocida al día siguiente por el actor en una reunión mantenida con la Dirección (aunque la justificó diciendo que se trataba de una broma dirigida a su compañero Sr. Desiderio , de imposible acogimiento por las razones antes señaladas), la Sra. Inocencia hubo de ser atendida en Mutua Asepeyo, donde se le derivó a los servicios públicos de salud.

Los hechos anteriores dejan constancia de una actuación, a sabiendas, contraria a la salud de una compañera de trabajo, actuación de conlleva la gravedad y culpabilidad exigida en el art. 54.1 del ET para que opere la extinción del contrato de trabajo por motivos disciplinarios. La conducta sancionada no puede ser enmarcada dentro de las bromas que en ocasiones pudieran gastarse entre los empleados de la cocina y camareros poniéndose unos a otros sustancias picantes o saladas en la bollería o cafés que iban a consumir, puesto que se era conocedor de la reacción alérgica que le podía ocasionar a la Sra.

Inocencia el vinagre vertido en su té, sin que pueda pretenderse la atenuación de la actuación sobre lo que se considera una tolerancia de la empresa de aquéllos juegos o bromas, que por otra parte solo eran conocidos por una superior jerárquico. Tampoco puede operar como elemento reductor de la responsabilidad del actor el hecho de que la trabajadora afectada no precisara de una baja médica (desconocemos si precisó o no de algún tratamiento) desde el momento en que sufrió una reacción que preciso de asistencia médica, afortunadamente sin mayores consecuencias. La conducta sancionada no puede ser valorada en este caso por el alcance de las consecuencias perjudiciales derivadas de la misma, sino por el mero hecho de que de forma consciente y voluntaria se buscó perjudicar a una compañera de trabajo yendo en contra de su salud, lo cual denota la gravedad y trascendencia suficiente para la imposición de la sanción máxima de despido, sin que el reconocimiento posterior de su conducta por el trabajador o su antigüedad en la empresa impidan su aplicación.

La conducta sancionada, que en el marco de una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, supone un abuso y ataque físico respecto de una compañera de trabajo generándole un daño, tiene perfecta tipificación en las normas señaladas por la empresa ( apartados 2 y 10 del art. 40 del V Acuerdo laboral estatal para el sector de hostelería , y apartados c y d del art. 54.2 del ET ) a las que se anuda la sanción de despido, por lo que, siendo proporcionada en este caso su aplicación, procede confirmar la procedencia declarada en instancia con desestimación del recurso interpuesto.



QUINTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Silvio frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, dictada el 8 de febrero de 2018 en los autos nº 549/2017 sobre despido, seguidos a instancia del ahora recurrente contra NH Hoteles España SA, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0679-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0679-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.