Sentencia Social Nº 879/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 253/2007 de 19 de Abril de 2007

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 253/07

Sentencia nº : 879/07

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES

Ilmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En Málaga a 19 de abril de dos mil siete.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por Maskomo S.L contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Maskomo sobre recargo de prestaciones, siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Víctor habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 6 de octubre de 2006 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º: El 13/9/2005 tuvo entrada en el Juzgado Decano demanda interpuesta por MASKOMO S.L. interesando el dictado de una sentencia que acuerde:

"A) Declarar la caducidad del expediente administrativo num. 2005/41.

B) Con carácter subsidiario, dejar sin efecto ni valor la resolución recurrida, al ser improcedente la imposición de recargo alguno al no traer causa el accidente de D. Víctor , de falta de medida de seguridad e higiene que resulte imputable a mi representada.

C) Subsidiariamente a todo lo anterior, fijar los efectos económicos del recargo de prestaciones a partir del 22/8/2004 y no desde la fecha del accidente. "

2º: D. Víctor , afiliado a la S.S. con el nº NUM000 sufrió accidente de trabajo el 29/07/2004 en el Centro de Trabajo de la demandante sito en C/Halcón nº 13 (Puerto de la Torre) Málaga.

3º: El accidente ocurrió cuando el trabajador desarrollaba sus tareas como conductor-repartidor, consistente en el transporte de productos de alimentación a los distintos supermercados de la empresa en Málaga.

En el momento del accidente el accidentado procedía a descargar una mercancía del interior del camión de reparto. La mercancía estaba formada por un bol que se utiliza para transportar los alimentos congelados. Se trata de un recipiente con unas dimensiones aproximadas de 1,70 m. de altura por 50 o 60 cm. de anchura y un peso de 300 a 400 kg. cuando se encuentra lleno. Dispone, asimismo, de cuatro ruedas para su desplazamiento. La operación de descarga se efectúa a través de la plataforma elevadora que se ubica en la parte trasera de la carga del camión. El método de trabajo utilizado exige la presencia de dos trabajadores uno, que era el accidentado, se ubica encima de la plataforma elevadora sujetando la mercancía y la otra persona, se sitúa en el suelo, al lado del camión, para pulsar los botones sitos en un lateral del camión y en virtud de la cual sube y baja la plataforma.

4º: La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social emitió informe sobre el modo en que se produjo el siniestro el 8/1112004 del tenor que obra a los folios 23 y ss de los autos que se dan por reproducidos.

El Inspector actuante concluyó que el accidente grave se produjo por las siguientes causas:

"3.1) Método de trabajo inseguro: el procedimiento de descarga no es seguro, puesto, que es necesario sujetar la carga mientras desciende la plataforma, por lo que es necesario el consenso de dos personas para descender el bol. Ello implica que el conductor que es, en principio, la persona más cualificada para el manejo del elevador, ha de sujetar el bol de mercancía, dejando a otra persona que no es la que esta cualificada (en este caso, con categoría profesional de frutera), accionando los mandos.

3.2) Falta de formación del trabajador accidentado: el trabajador accidentado carece de formación e información en relación con los riesgos inherentes al trabajo que estaba llevando a cabo, no habiéndose adoptado por parte del empresario las medidas adecuadas para que el trabajador hubiese recibido directamente todas las instrucciones necesarias relativas a los riesgos específicos que afectaban a su puesto de trabajo y de las medidas de protección y prevención aplicables a dichos riesgos. De las declaraciones del trabajador accidentado, así como de la documentación aportada por la empresa MASKOMO S.L. en su comparecencia (en fecha 27-09-04), se comprueba que el trabajador accidentado no había recibido por parte de su empresario formación alguna, ni teórica, ni practica, suficiente y adecuada, en relación con los riesgos inherentes a su puesto de trabajo, no constando documentalmente ningún curso de formación llevado a cabo por el trabajador relacionado.

Asimismo la trabajadora que ayudó al accidentado en las tareas de descarga

carece de la formación necesaria para el ejercicio de tales funciones, dado que las tareas propias de su trabajo son las correspondientes a su categoría profesional de "Frutera" careciendo pues de la pericia necesaria para llevar a cabo las operaciones de descarga reseñadas. "

5º: Atendiendo a ello, se procedió a levantar acta de infracción a la empresa en materia de prevención de riesgos laborales y a iniciar expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, proponiendo el recargo del 30% de todas las prestaciones derivadas del accidente. Dicha propuesta tuvo entrada en el INSS ell/12/2004.

6º: Por resolución del INSS de 30/5/2005 se acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, declarando responsable exclusivo a la mercantil MASKOMO S.A. del recargo del 30% de las prestaciones causadas. (f.171 y vuelto).

7º: Por resolución del INSS de 4/8/2005 se desestimó la reclamación previa interpuesta por la empresa hoy actora. Resolución que obra al f. 179 de los autos y que se da por reproducida en aras a la brevedad.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario por D. Víctor . Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Que contra la sentencia de instancia que desestima la demanda sobre recargo de prestaciones promovida por la empresa Maskomo S.L y confirma la resolución administrativa que imponía a la indicada empresa un recargo del 30% sobre el total de las prestaciones que se devenguen como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el codemandado D. Víctor y que ocasionó la incapacidad temporal del mismo, interpone recurso de suplicación la referida empresa. Como cuestión previa debe analizarse la causa de inadmisibilidad del recurso de suplicación alegada por la representación del trabajador codemandado en su escrito de impugnación del recurso, aduciendo el mismo que la empresa recurrente había omitido el deber de consignar o constituir en la Tesorería el importe del capital coste del recargo de prestaciones objeto del pleito y cuyo abono correspondía a la empresa según la sentencia desestimatoria de la demanda interpuesto por la misma. Debe desestimarse esta causa de inadmisibilidad, pues, como ya indicó esta Sala en auto de 6 de octubre de 2005 , el artículo 192 de la ley de Procedimiento Laboral sólo impone la obligación de consignar el importe del capital coste de la prestación reconocida en aquellos casos que la prestación se haya reconocido en una sentencia condenatoria para la empresa, lo que no ocurre en los supuestos en que el recargo se ha interpuesto en vía administrativa y la empresa presenta demanda impugnando dicha resolución. En definitiva, no existe en el procedimiento laboral una norma que imponga el principio solve et repete para poder demandar contra las resoluciones de las entidades gestoras que declaren obligaciones de empresarios o Mutuas patronales en materia de prestaciones, pues sólo la sentencia condenatoria da lugar a la obligación cautelar prevista en el referido articulo 192 del texto procesal como requisito para poder recurrir la decisión judicial.

SEGUNDO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se formula por la recurrente su primer motivo de recurso para solicitar la adición al apartado 3.1 del hecho probado cuarto un texto del siguiente tenor literal: ,la cual accionó los botones de manera errónea, pulsando directamente el botón de inclinación, con lo que la plataforma se inclinó hacia abajo, perdiendo estabilidad el accidentado".

Debe estimarse la adición fáctica propuesta, pues la misma encuentra debido apoyo en el informe elaborado or la Inspección de Trabajo (folios 215 a 219 de los autos); siendo de resaltar que debe reproducirse íntegramente lo reseñado por el Inspector de Trabajo en su informe, sin perjuicio de la valoración que posteriormente se realice del mismo.

TERCERO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 92-4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en relación con los artículos 42, 44 y 47 de dicho texto legal y el artículo 14-2 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 . Alega la recurrente que se ha producido la caducidad del expediente administrativo de recargo de prestaciones, dado que la resolución se acordó después de haber transcurrido el plazo máximo de 135 días que se establece en el indicado artículo 14 de la Orden de 18 de enero de 1996 . Al respecto hemos de indicar que la jurisprudencia unificada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha declarado recientemente que el incumplimiento del plazo de 135 días para que la Administración de la Seguridad Social dite resolución en el procedimiento de recargo de prestaciones no produce la caducidad del procedimiento que prevé el número 2 del párrafo primero del artículo 44 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, pues este procedimiento no se desarrolla en el marco de una relación bilateral entre la Administración y el empresario infractor, sino en el marco más complejo de la denominada actividad arbitral de la Administración, en la que ésta decide una controversia entre dos privados -empresario infractor y perjudicado, en este caso- y a esta actuación ha de aplicarse la regla del número 1 del párrafo citado, por lo que la consecuencia que debe derivarse de la resolución tardía del procedimiento de recargo es la de dejar expedita la vía judicial por entender desestimada la pretensión por silencio administrativo (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2006, 21 de noviembre de 2006 y 14 de febrero de 2007 ). Por tanto, debe desestimarse este segundo motivo de recurso, pues obviamente la doctrina anterior de la Sala debe modificarse a la vista de la jurisprudencia unificada antes reseñada.

CUARTO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se formula el tercer motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social . Alega la empresa recurrente que no ha quedado acreditada la relación de causalidad entre el accidente sufrido por el trabajador y la infracción de medidas de seguridad por parte de la empresa, habiéndose producido dicho accidente por la imprudencia profesional de una compañera de trabajo que accionó el botón inadecuado, produciéndose antes la inclinación que la bajada de la carga.

El recargo de las prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 123 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , cuando deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención; pudiendo afectar la omisión a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios éstos que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4-2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores . Asimismo debe entenderse que el nivel de exigencia que impone a los empleadores el artículo 14-2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , vigente en el momento en que se produjo el accidente, se ha de valorar con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26 de julio de 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

Pues bien, en el presente caso del relato de hechos probados resulta que D. Víctor prestaba servicios para la empresa Maskomo S.L. cuando sufrió un accidente de trabajo el 8 de noviembre de 2002 al caerle encima un bol de mercancías que estaba descargando del interior del camión de reparto a través de la plataforma elevadora que se ubica en la parte trasera de la carga del camión, encontrándose en situación de baja para el trabajo desde el momento del accidente.

La Sala considera que la causa fundamental del accidente fue el método de trabajo inseguro, pues el procedimiento de descarga exige sujetar la carga mientras desciende la plataforma, por lo que es necesario el acuerdo de dos personas, una para sujetar el recipiente y otra para accionar los mandos del elevador, sin que la empresa hubiese impartido al trabajador accidentado, ni a la persona que colaboraba con el mismo en las tareas de descarga, la formación necesaria para el adecuado funcionamiento de la plataforma elevadora cuyo defectuoso manejo ocasionó el siniestro, siendo responsabilidad de la empresa el control acerca de la pericia de los trabajadores que utilizan la maquinaria puesta a su disposición, pues debe adoptar todas las medidas necesarias con el fin de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores al utilizar los equipos de trabajo (artículo 17 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales ), constituyendo principios de la acción preventiva el evitar los riesgos, combatir los mismos en su origen y sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro (artículo 15 de la referida Ley ). Resulta evidente, pues, la concurrencia en el presente caso de los requisitos necesarios para la imposición del recargo, pues la empresa ha incumplido medidas de seguridad tanto generales como especiales a cuya observancia venía obligada y como consecuencia de dicho incumplimiento se produjo el accidente que motivó las lesiones del trabajador.

La Sala no ignora que la conducta del trabajador también debe considerarse como imprudente, dado que no debió permitir que una trabajadora sin formación alguna en la materia accionase el mecanismo del elevador, pero reiterada doctrina jurisprudencial ha declarado que la concurrencia de culpa en el trabajador no exime de responsabilidad a la empresa, si bien deberá tenerse en cuenta a la hora de fijar el porcentaje del recargo (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 1996 ), lo que ha ocurrido en el supuesto de autos en que dicho porcentaje se ha impuesto a la empresa en su grado mínimo del treinta por ciento.

QUINTO: Que con idéntico amparo procesal, se formula el último motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social . Alega la recurrente que la fecha de efectos económicos del recargo no debe ser la del accidente de trabajo, como se señala en la resolución administrativa impugnada, sino la de los tres meses anteriores al momento de la solicitud.

Debe desestimarse asimismo esta pretensión, pues esta Sala ha declarado en sentencia de 8 de julio de 2004 , modificando el criterio mantenido en las anteriores sentencias de 16 de septiembre de 1994 y 18 de septiembre de 2002 , que en atención a la naturaleza del recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad e higiene, a saber, sancionadora, que no prestacional, aunque incida directamente sobre prestaciones de la Seguridad Social, sobre las que se sustenta, no sería de aplicación analógica la retroacción de los efectos económicos a los tres meses anteriores a la solicitud a que se refiere el artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social , por referirse tal precepto a la fecha de efectos económicos de las prestaciones de la Seguridad Social y no al recargo ahora analizado. Pero es que, además, en el presente supuesto el expediente de recargo no se inició mediante solicitud del beneficiario, sino a instancias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por lo que resulta inaplicable la doctrina expuesta por la recurrente. Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Maskomo S.L contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Málaga con fecha 6 de octubre de 2006 en autos sobre recargo de prestaciones, seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Víctor , confirmando la sentencia recurrida y condenando a la empresa recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir, así como al abono de las costas del recurso, incluidos los honorarios del letrado de la parte recurrida en cuantía que no podrá superar los 601 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.