Sentencia Social Nº 879/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 571/2015 de 17 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000879/2015

En Santander, a 17 de noviembre del 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Nazario contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Nazario siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre Incapacidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de abril de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º.-El actor D. Nazario , nacido el NUM000 de 1983, se encuentra afiliado al RETA, siendo su profesión habitual la de pintor.

2º.- En noviembre de 2012 el trabajador sufrió un accidente no laboral con fractura en la muñeca derecha, - indiscutido-.

3º.- A consecuencia del accidente el actor presenta el siguiente cuadro clínico descrito por el EVI en su informe obrante a los folios 76 y 77 de las actuaciones, cuyo contenido se tiene por reproducido íntegramente.

4º.- Iniciadas las actuaciones administrativas, en fecha 5 de diciembre de 2014 se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo dictamen del E.V.I., declarando al actor no afecto a IP en ninguno de sus grados.

5º.-Interpuesta reclamación previa por el trabajador, la misma fue desestimada.

6º.-La base reguladora a efectos de la invalidez permanente total asciende a la suma de 742,36 euros mensuales, con efectos al día 2 de diciembre de 2014, - dictamen propuesta-.'

TERCERO.-En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por D. Nazario frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa éstos de las pretensiones contra ellos deducidas. '

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia deniega al demandante la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de pintor; puesto que, la inferior, que también postula de incapacidad permanente parcial, para la misma profesión por su condición de autónomo, no está protegida salvo derivada de la contingencia profesional. Valorando el cuadro clínico que le afecta, que deduce del informe del EVI unido al expediente con los informes médicos a los que remite, valorando en conjunto la pericial aportada. Ya que, aun siendo la limitación de movilidad de muñeca derecha dominante superior al 50%, para una profesión de esfuerzo físico, no alcanza gravedad suficiente para dicha pretensión, dado que no tiene afectadas todas o la mayor parte de las tareas de su profesión.

Frente a esta decisión formula recurso la representación letrada del actor, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretendiendo la revisión del derecho aplicado, denunciando infracción, por aplicación errónea, de lo establecido en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente en la materia. Dado que a la limitación en muñeca derecha que el magistrado de instancia alude, junto a la también constatada en antebrazo derecho en menor medida del 50%, en movimientos de pronación y supinación, así como pérdida de fuerza en muñeca y antebrazo derecho. Aludiendo al criterio expuesto en la doctrina jurisprudencial respecto al reconocimiento pretendido, no solo cuando hay imposibilidad absoluta de realizar las tareas fundamentales de un empleo sino también a la aptitud de realizarlas con un mínimo de capacidad y eficacia, con las exigencias que cualquier empleo precisa de profesionalidad, rendimiento y dedicación. Sin que sea exigible un verdadero sacrifico o afán de superación del trabajador o tolerancia del empleador, puesto que el trabajador debe estar en condiciones de prestar unos rendimientos socialmente aceptables. Siendo la del actor, como pintor, no solo la pintura propiamente dicha, sino también las preparatorias y/o complementarias imprescindibles, para lucir a mano, lijar con máquinas pesadas, montar andamios y subirse a los citados para pintar, cargas con pesados botes, mover muebles y vigas, etc. Con movimientos repetitivos y mantenidos de muñeca, de flexión y extensión (f. 91 de las actuaciones) que muestra la gráfica de movimientos de muñeca aportada. Que son los limitados del actor. Conforme declara el Decreto 1299/2006 de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de seguridad social. Considera probado que el actor no puede pintar en una jornada ordinaria de 8 horas todos los días laborales de la semana. Aludiendo a criterio de la sala expuesto en sentencias de 25-3-2015, para conductor repartidor , y de 2-1-2015 , y de 31-7-2007 , reitera dicha pretensión.

Ahora bien, el actor no solicita en forma la revisión del relato de la instancia, y aunque se entendiese que lo hace, por citar tanto el informe del EVI, como el pericial de parte. Lo que no es posible, es atender probado otro que el ponderado en la recurrida, dada la exclusiva valoración del conjunto de lo actuado que solo incumbe al magistrado de instancia, en atención a lo preceptuado en los artículos 97.2 , 193.b ) y 196.3 de la LRJS . Y, aunque básicamente son iguales en las secuelas constatadas, el que funda la recurrida y a cuyo texto íntegro puede atender esta resolución es el oficial. Por lo que, únicamente, en lo que no se oponga a aquel se admite el pericial, que ponderado, solo en dicha coincidencia es admitido.

En tal sentido, las deficiencias más significativas del enfermo son: rigidez marcada de muñeca derecha, tras fractura de radio operada dos veces, evolución con secuelas. Conclusiones: rigidez de muñeca derecha mayor del 50%.

Trabajador diestro, faltan grados finales de pronación y supinación del antebrazo derecho. Muñeca derecha: flexión dorsal 20º, palmar 0-5º, inclinación radical no hace, cubital 25º; oposición de dedo 1º hasta el 5º, no a su base. Prensión derecha posible, fuerza menor que la izquierda.

Informe del Dr. Carlos Jesús (25-10-2013): acudió el 27-5-13, tras haber sufrido una fractura de radio en noviembre de 2012, había sido intervenido se solicitó TAC, donde se apreciaba escalón articular y un reborde dorsal prominente que correspondía al área del dolor. El 13-6-13, fue intervenido. Se encontró un daño en la superficie dorsal del semilunar y del piramidal. Tras quitar una gran cantidad de material fibrótico se resecó todo el reborde dorsal del radio; una vez resecado el reborde del radio, se procedió a resecar la estiloides cubital. El área de máxima elevación del escalón articular correspondía a 2 mm., de la cresta sagital en la fosa semilunar y esta área también se remodeló. Finalmente se resecó una adherencia en el espacio radioescafo-semilunar volar. Tras la intervención se consiguió una flexo-extensión y pronosupinación completa. La evolución ha sido satisfactoria. Persiste dolor cubital por lo que deberá continuar en RHB durante al menos un mes más.

Es decir, ciertamente a la limitación superior al 50% en muñeca derecha, también se une otra en antebrazo, pero esta es leve o mínima (en las más significativas, ni siquiera se reseña) como el déficit de fuerza tras la segunda intervención. Sin que se concluya, la importante limitación tanto a los trabajos de movilidad constante o repetida durante la jornada de mano y antebrazo, en las tareas fundamentales de un pintor y las adicionales accesorias o complementarias, que pueden incluir carga de grandes pesos, pero que serán ocasionales. Por lo que no son relevantes a la prestación reclamada. Que implica que las habituales o constantes, puede seguir realizando, estando indudablemente algo limitado para todas ellas.

Por ello, como el magistrado de instancia declara, siendo lo ponderado con un carácter meramente orientativo, reiterado por esta sala que se viene exigiendo una limitación superior al 50% de la movilidad de la muñeca rectora, lo esencialmente acreditado; u, otras adicionales y relevantes, al mismo; pero, para un grado de incapacidad permanente parcial, para profesiones como la ejercitada en que el trabajo manual y de esfuerzo mantenido, que es lo acreditado. Ello, por su definición ( art. 137.3 LGSS ), precisamente implica que estando limitado a dicho ejercicio, puede realizar las tareas esenciales de su empleo. Sin que aquí se añadan otros déficits relevantes que autoricen el grado superior de incapacidad permanente total que pretende. Pues, no lo son los aludidos déficits de fuerza o movilidad en antebrazo, que han mejorado ostensiblemente, tras la segunda intervención y rehabilitación practicada.

De conformidad con el precepto invocado en el recurso, debe apoyarse en el relato de la instancia. Del que se deduce que, no siendo la materia propia de generalizaciones ni estandarizaciones en el reconocimiento o denegación de un determinado grado de incapacidad permanente, que debe estar al concreto grado de incapacidad funcional que se acredita en hecho probados para determinar el que corresponde ( STS, Sala 4ª, de fecha 27-10-2003, rec. 2647/2002 , EDJ 2003/127777). Lo que, tampoco, acredita el actor es el grave estado limitativo que pretende para su profesión, que con claridad niega la recurrida.

Siendo, meramente orientativos los pronunciamientos de esta Sala sobre la cuestión, que son los que vienen exigiendo una limitación funcional de la movilidad superior al 50% de la articulación rectora la afectada, o la adición de otras relevantes limitaciones, para el reconocimiento inferior del grado de incapacidad permanente parcial al ahora debatido, siempre en orden a profesiones que exigen un componente de esfuerzo físico importante con las extremidades superiores. En cuanto a la profesión habitual del actor dedicado a pintor u otras similares en las exigencias físicas, su limitación es la ponderada por la sala, entre otras en sentencia de STSJ, Social de 30-6-2010, rec. 479/2010, de fecha 30-3-2009, rec. 128/2009 y 13-2-2008, rec. 50/2008. Que, como en ésta, exige, sin duda, esfuerzo físico movimientos, más que repetitivos constantes, pero en su desarrollo habitual y ordinario, será moderado, y solo ocasionalmente, intenso. No pudiendo identificar alguna limitación del trabajador de al menos afectante al tercio de la jornada (que es lo probado), con la grave impuesta en el art. 137.4 de la LGSS , en comparación con las secuelas que le restan. Pues ni la movilidad ni la fuerza, afectados, que superan el 50% para muñeca rectora, con el resto de articulaciones de la misma extremidad posibles y de la no rectora libres, que permiten dicho empleo, es suficiente.

Por el contrario, respecto de las invocadas, que reiteramos solo son de orientación a lo cuestionado en el recurso, en la STSJ Cantabria de fecha 25-3-2015 , estamos ante una profesión como es la de conductor repartidor, de claras diferencias (precisa carnet habilitante para conducción), con exposición del trabajador a los riesgos específicos del tráfico, aquí no concurrentes, así como cargas más frecuentes propias de las habituales, estando impedido para movimientos repetitivos y forzados con ambos brazos; lesiones no concurrentes tampoco en el actor, en que la ESI aparece libre. En la siguiente de 25-1-2013, de un dependiente de charcutería, que además de la limitación en muñeca del 50%, aproximadamente (que es cierto aquí supera el actor), pero concurren otras de cierta relevancia, en dedos y manos de la rectora, en grado moderado-grave, con dolores y parestesias concurrentes a las tareas habituales y específicas de dicho empleo. Y, en la de fecha 31-7-2007, hay una severa limitación de muñeca izquierda no rectora, con pérdida relevante de fuerza, aquí no justificada, junto a pérdida parcial de falanges de dos dedos de la misma mano (respecto de un pintor, como el actor) en que se realizan, habitualmente labores de carga que requiere cierta fuerza de ambas extremidades, justificando el demandante aquí, solo una leve pérdida de fuerza en la derecha y ninguna en la izquierda, que compensa la existente en la derecha. Circunstancias fácticas que alejan los supuestos contemplados en las sentencias referidas por el recurrente.

En consecuencia, dadas las dificultades para determinar el porcentaje de disminución del rendimiento, la jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo, como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza. Si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante total, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta que impide al trabajador los quehaceres de su oficio. Aquí no concurrente, pues no se adicionan dichos déficits, respecto siquiera la jornada ordinaria a que remite el trabajador.

Aun siendo cierto que en su profesión habitual, realizando un trabajo netamente manual, a juicio de esta Sala, las limitaciones funcionales que se derivan de aquellas secuelas no resultan incompatibles con las exigencias físicas y el resto de los requerimientos del oficio del actor. Aunque las secuelas apreciadas han de ocasionar alguna restricción para llevar a cabo los cometidos de un pintor, podrá suplirlos con la extremidad superior no rectora, que no tiene afectada, en modo alguno; y, las restantes de la rectora, libres o solo levemente afectadas (antebrazo y fuerza).

Lo cierto es que los concretos parámetros de movilidad o fuerza que se detallan en la recurrida y en el informe en que se funda, siguen permitiendo su empleo. Lo que justifica la denegación del grado de incapacidad permanente total que reitera.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Nazario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander de fecha 27 de abril de 2015 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.