Sentencia Social Nº 88/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 144/2007 de 08 de Enero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0006165

mm

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 8 de enero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 88/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por CYBER EXPERIENCE SL y Oscar frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 30 de marzo de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 144/2007. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimo en part la demanda presentada per Oscar , contra CYBER EXPERIENCE, S.L., he de declarar i declaro la relació laboral especial d'alta adreça entre les parts i la improcedència de l'acomiadament disciplinari efectuat el dia 10.12.06, reconeixent el seu dret a la represa de la relació laboral especial i, en cas de no existir acord per a reprendre la relació, el dret que se li aboni com indemnització l'import de 3.564,87 euros, i en aquest cas, més la quantia de 27.500,01 euros en concepte de preavís no complert per l'empresa."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primer.- La part demandant, Sr. Oscar , amb DNI NUM000 , ha prestat els seus serveis a l'empresa demandada CYBER EXPERIENCE, S.L., des del dia 07.06.07 amb la categoria de Director General i una retribució de 9.166,67 euros mensuals amb inclusió de la prorrata de pagues extres (fet no controvertit i acceptat expressament per l'empresa).

Segon.- El contracte de treball que va subscriure Sr. Oscar en la data d'incorporació es qualificava per ambdues parts com d'alta direcció, i concretament com objecte del contracte es feia constar: "Por el prsetne contrato la Empresa contrata los servicios del Alto Directivo para desarrollar las funciones inherentes al cargo de Director General con plena autonomía y responsabilidad, sólo limitado por los criterios, instrucciones y directrices emanadas por el Órgano de Administración de la Compañía". Es feia constar així mateix que: "Para el cumplimiento de sus obligaciones profesionales y de los objetivos y cometidos encomendados, la Compañía proveerá al Alto Directivo de los correspondientes poderes y facultades que legalmente le faculten para el ejercicio de los mencionados cometidos". (còpia del contracte s'aporta per ambdues parts).

Tercer.- El pacte 12è del contracte estableix en relació a l'extinció del contracte el següent: "Por voluntad de la Compañía. Ambas partes convienen que, en los supuesto de extinción del contrato de trabajo por desitimiento empresarial o por despido reconocido o declarado improcedente en vía jurisdiccional, el Alto Directivo tendrá derecho a pericibir una indemnización de 20 días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades. El desistimiento del empresario deberá ser comunicado fehacientemente y debera mediar un preaviso de tres meses. Dichas cantidades sustituyen en su itnegridad y excluyen la percepción de cualquier indemnización legal que pudiera corresponderle por estos conceptos". (còpia del contracte s'aporta per ambdues parts).

Quart.- El dia 10.01.07 l'empresa va notificar al treballador una carta d'acomiadament de la mateixa data i amb efectes també del mateix dia, imputant-li els següents fets: "La emprea ha constatado que usted viene incumpliendo de forma reiterada los objetivos asignados a su puesto de trabajo y área de su responsabilidad. Todo ello, no sólo supone una clara y voluntaria disminución de su rendimiento de trabajo sino que repercute en el buen funcionamuiento de la Empresa. Asimismo, la Empresa ha constatado la concurrencia de otros incumplimientos de diversa naturaleza que ponen también de manifiesto su dismunución voluntaria en el rendimiento, tales como la falta de responsabilidad en la evaluación de los problemas, la falta de iniciativa y motivación del equipo de profesionales a su cargo o la falta de implicación personal y en la asunción de responsabilidades. Por otro lado, cabe destacar que el puesto de trabajo que usted desempeña en la Empresa como Director General reviste una especial responsabilidad así como un innegable carácter de cargo de confianza, razones adicionales que impiden a la Empresa mantener la confianza depositada hasta la fecha en su desempeño profesional." (còpia de la carta s'aporta per ambdues parts).

Cinquè.- Al demandant no se li havien atorgat poders de cap tipus, si bé actuava davant tercers com Director General de la companyia (per una part és un fet no controvertit, i documental de la demandada, folis 103, 138-147, 155, 173 vto-174, 185, 188- 201, 204-207, 209-212, 214, 216, 218, 221-222 i 223).

Sisè.- La societat està regida per dos administradors mancomunats, Srs. Juan Enrique i Gabriel (informació registral aportada per la part demandant i escriptures també aportades per la demandada).

Setè.- El demandant donava la seva conformitat a la contractació de personal i encarregava els processos de selecció de personal (folis 138-147, 191). Va elaborar el pla estratègic de l'empresa dels anys 2006-2008 (folis 104-133, i interrogatori del demandant). Donava la seva conformitat a les factures, pressupostos i pagaments, de feines encarregades en nom de l'empresa.

Vuitè.- Els directors de la companyia demandada havien de reportar al demandant, en la seva condició de Director General, la seva activitat, i amb aquesta finalitat convocava reunions amb ells per coordinar els departaments (testifical de la Sra. Melisa i Sr. Juan Manuel ), i donava instruccions als comandaments intermedis (interrogatori de l'actor), si bé en determinades ocasions el Sr. Juan Enrique donava trasllat d'algun contacte i controlava la feina del demandant (testifical)

Novè.- La part demandant va presentar butlleta de conciliació en data 30.01.07, citant a les parts pel dia 26.02.07, el qual va finalitzar amb el resultat de intentat sense efecte. L'empresa va presentar escrit davant els Serveis Territorials de Treball en data 06.03.07 comunicant que no havia estat citada i demanant explicacions pel motiu que no se li havia tramés la citació. L'autoritat administrativa va decidir convocar novament a les parts pel dia 23.03.07 fent constar que l'empresa no va ser citada per un error administratiu. Aquest acte va finalitzar amb el resultat de sense avinença (documental presentada per la part demandant, folis 9, 72 a 81, així com documental de l'empresa, folis 98 i 99)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante y demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó cada una el recurso de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado, que estima en parte la demanda de despido del trabajador, se alzan en suplicación ambas partes litigantes mediante sendos recursos que se acogen de modo exclusivo al apartado c) del art. 191 de la LPL .

Dado que la empresa se aquieta a la declaración de improcedencia del despido y sólo combate la condena al abono de la suma impuesta en concepto de incumplimiento del preaviso, la Sala entiende conveniente analizar en primer lugar el recurso del trabajador.

Éste tiene por finalidad que se revisa la decisión judicial que parte de la calificación de la relación laboral subyacente en el proceso, de suerte que se altere la misma y se declare que tenía carácter ordinario. Ello habría de dar lugar a modificar las consecuencias económicas de la improcedencia del despido, aumentando el importe de la indemnización y añadiendo el derecho a percibir salarios de tramitación.

SEGUNDO.- Denuncia el trabajador la infracción del art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985 , en relación al art. 1 del Estatuto de los trabajadores. Para el demandante la carencia de poderes de representación y gestión de la empresa habría de llevar a la conclusión de que la relación laboral que le unía a la misma era de carácter ordinario. Cita el recurso una serie de sentencias de los Tribunales de suplicación de las que se extrae, en esencia, que la relación laboral de alta dirección supone la conexión íntima entre la cúpula directiva de la empresa y el que ostente esos poderes propios de la dirección, que tales poderes han de referirse a las decisiones fundamentales y que el alto directivo goza de autonomía y responsabilidad.

Todos los criterios que se expresan en las sentencias mencionadas son plenamente compartidos por este Tribunal, como revela el dato de que algunas de ellas han sido dictadas por nosotros. Por otra parte, esa doctrina no difiere de la que acoge el Sr. Magistrado de instancia, que parte de las mismas consideraciones conceptuales a la hora de analizar este aspecto del litigio.

De lo que se trata, pues, no es de perfilar el concepto mismo de trabajador de alta dirección, sino de examinar las circunstancias concretas del caso a la luz de esa doctrina y de su sustrato legal.

Para ello no puede resultar decisivo el dato de que la empresa no hubiera otorgado poderes al trabajador demandante. La documentación escrita de tales poderes con ser un elemento formal, de valor relevante en materia de prueba, no se erige en circunstancia decisiva, como elemento "ad solemnitatem", de la configuración de la relación laboral de carácter especial.

La naturaleza del contrato de trabajo viene definida por su verdadero contenido obligacional, de suerte que es preciso atender a las características de la prestación de servicios, tal y como se plasmaban en el efectivo desarrollo de la relación. Por eso, lo decisivo no es si la empresa plasmó por escrito los poderes, sino si efectivamente fueron otorgados los mismos al trabajador y, además, si éste hacía uso de aquellos.

Por ello, la Sala ha de compartir la decisión judicial recurrida, puesto que, como se plasma en el relato fáctico de la sentencia - que no es combatido en esta alzada - , el actor llevaba a cabo unas tareas en el seno de la empresa que claramente le situaban como director general de la misma, siendo éste un cargo que era ejercido en su verdadero significado y no como una mera denominación vacía de facultades. El único elemento jerárquico en el desempeño de la labor del actor se concretaba en la relación de dependencia respecto del administrador de la sociedad, lo que se encuentra en el marco lógico de la relación laboral especial, definida en el precepto reglamentario que el propio recurso invoca.

Todas estas consideraciones nos conducen a la desestimación del recurso del trabajador, dado que el segundo de los motivos del mismo es la consecuencia lógica del primero, en tanto guarda relación con la aplicación del art. 56 del Estatuto de los trabajadores a la relación laboral ordinaria.

TERCERO.- El recurso de la empresa se ciñe a la invocación del art. 11 del mencionado Real Decreto 1382/1985 . Tal precepto se pone en relación con la cláusula 12 del contrato de trabajo, recogida en los hechos probados de la sentencia, en cuanto se refiere al preaviso.

Tal y como puede leerse en el fallo de la sentencia de instancia, la declaración de improcedencia ha comportado la condena a la empresa al pago de la indemnización y, asimismo, de la suma de 27.500,01 € en concepto de preavisos no cumplida por la empresa.

Hemos de poner de relieve que el pacto en cuestión no introduce ninguna modificación, respecto de la norma reglamentaria, por lo que hace al importe de la indemnización por despido improcedente, ya que fijaba exactamente la misma cantidad y tope que la que señala el art. 11.2 , que actúa como mínimo. Dicho de otro modo, el pacto no era necesario por lo que se refiere al despido improcedente.

La finalidad del acuerdo era regular los efectos del desistimiento empresarial, pues sólo respecto de esta figura introduce alteraciones sobre los mínimos de la norma. Y tales modificaciones se refieren el importe de la indemnización por desistimiento, que se eleva a 20 días de salario por año trabajado, en lugar de los 7 que marca el apartado 1 del art. 11 .

El plazo de preaviso es imperativo en caso de desistimiento empresarial y esa misma imperatividad tiene también el plazo mínimo de tres meses, por remisión al art. 10.1 .

De la lectura del art. 11 del Real Decreto se desprende que no hay preaviso en el caso de despido, ya que la norma del despido es la del art. 55 del Estatuto de los trabajadores.

Asimismo, la lectura del contrato suscrito entre las partes permite afirmar que el preaviso de tres meses allí recogido se refiere exclusivamente al desistimiento, tal y como evidencia la literalidad de la cláusula que, como hemos dicho, es fiel reproducción del texto de la norma reglamentaria.

Sin embargo, sostiene el juzgador de instancia que el preaviso es extensible al despido porque, de otro modo, la empresa optará siempre por éste en lugar de desistir de la relación aun cuando carezca de causa justa.

Se trata de una afirmación que ha de ser examinada desde una perspectiva exclusivamente limitada a lo que acontece en este supuesto; dado que, efectivamente, en un caso como el presente, en que la antigüedad es tan escasa, los importes por uno u otro concepto hacen más barato el despido, sin preaviso, que el desistimiento, con indemnización y preaviso.

Pero la solución que se alcance no puede ser un acomodo al caso concreto sin más, sino que ha de tener apoyo en la interpretación de la norma que regula estas figuras. Para empezar, destaquemos que el legislador impone el preaviso en el desistimiento, y que éste tiene aparejada una indemnización inferior en el art. 10.1 . Por tanto, en caso de desistimiento, de no existir pacto, el trabajador hubiera tenido derecho a indemnización de siete días de salario más tres meses de preaviso. Ocurre, además, que la ponderación económica de la cantidad a abonar solamente se produce si el preaviso efectivamente no se ha cumplido, de forma que si la empresa advierte del desistimiento con tres meses de antelación, no habrá más percibo que los salarios correspondientes a un tiempo efectivamente trabajado.

Con todo ello queremos poner de relieve que la mera comparación económica no sirve de base para la solución de la cuestión controvertida.

Si de lo que trata es de decidir si, en caso de despido improcedente, la empresa está obligada a preavisar con tres meses de antelación al trabajador de alta dirección. El propio planteamiento de la duda permite hallar ya la respuesta. Es obvio que, siendo el despido una decisión de carácter disciplinario, no puede quedar sujeto a ese tiempo de previa advertencia. Como hemos indicado, el art. 11.2 del Real Decreto remite al art. 55 del Estatuto de los trabajadores para la cuestión de la forma del despido y no se añade, porque la lógica de las cosas no lo permite, que la empresa haya de proceder a hacer efectivo el despido tres meses después de adoptar la decisión.

Tampoco el pacto de la cláusula 12 del contrato de trabajo incurre en esa exigencia. Se limita en este punto a reproducir lo que el Reglamento señala, igual que había reproducido la cuestión del importe de la indemnización por despido.

Por último, es claro que en la relación laboral de alta dirección el legislador ha otorgado a la empresa mayores facilidades a la hora de proceder a la extinción unilateral del contrato, al admitir el libre desistimiento. La elección entre esta vía de extinción o el despido disciplinario, que corresponde a la empresa, se halla perfectamente amparada por esa voluntad legislativa. Pero, además, tal elección tiene sus consecuencias, no precisamente más ventajosas en caso de despido, puesto que mientras que el desistimiento es acausal, el despido está constreñido a la necesidad de calificación judicial.

Ahora bien, dicho lo anterior, conviene en este caso acudir al contenido de la carta de despido y a la ulterior actividad probatoria de la empresa. La mera lectura de la primera revela la falta absoluta de motivación del despido. Lo que la empresa está haciendo es poner de relieve su voluntad de no mantener la relación laboral con el actor, más tal decisión no halla apoyo en ninguna conducta concreta del trabajador, sino en la propia conveniencia y en la valoración que de sus aptitudes y actitudes hace la empresa. Es obvio que ésta es precisamente el motivo por que el que en este tipo de relación laboral especial el legislador ha permitido la figura del desistimiento libre, justificado por el hecho de que la empresa pueda no hallarse a gusto con la forma de hacer del alto directivo, aunque no hay incumplimiento alguno por parte de este.

Por ello, podemos afirmar, como sostiene el juzgador de instancia, que, bajo la cobertura de un despido, la empresa estaba acudiendo al desistimiento. Ya hemos visto que la diferencia entre uno y otro hubiera radicado en el importe de la indemnización. Sin embargo, el hecho de que las partes hubieran pactado la equiparación en uno y otro caso (20 días), hace que la matización se convierta en este supuesto en algo transcendente para los intereses del trabajador, ya que la utilización de esa cobertura formal implica la elusión del deber de preaviso.

Por ello coincidimos con la decisión judicial de instancia a la hora de imponer a la empresa la condena al pago del mismo, sin que pueda admitirse que nos hallemos ante una inadecuada acumulación de acciones. La utilización de la modalidad procesal de despido está aquí motivada por la actitud de la propia empresa que comunica como despido lo que era un mero desistimiento. Es obvio que, ante ello, el trabajador debe impugnar la extinción del contrato a fin de que se le reconozca el derecho a al indemnización que estaba aparejada al desistimiento acausal y al resto de consecuencias de la misma. Por ello, es ajustado a derecho el fallo que impone a la empresa la obligación de satisfacer los salarios por el preaviso incumplido en caso de que no se opte por la readmisión.

Lo dicho hace que deba imponerse la condena en costas de la empresa, incluidos los honorarios del letrado impugnante en cuantía de 300 €, así como a la pérdida del depósito dado para recurrir, debiendo darse a la consignación el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando los recursos de suplicación interpuestos por D. Oscar y por CYBER EXPERIENCE, S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Barcelona, dictada el 30 de marzo de 2007 en los autos nº 144/07, debemos confirmar y confirmamos la misma, condenando a la empresa al pago de las costas causadas por su recurso, incluidos los honorarios del letrado impugnante en cuantía de 300 €, así como a la pérdida del depósito dado para recurrir, debiendo darse a la consignación el destino legal.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.