Sentencia Social Nº 88/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5896/2009 de 02 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RSU 0005896/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00088/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0037185, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 5896/2009

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: Felicidad

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO.

DE LO SOCIAL N. 33 de MADRID de DEMANDA 685/2009

M.R.

Sentencia número: 88/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a dos de Marzo de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5896/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª MANUEL MORA BLANCO, en nombre y representación de Dª Felicidad , contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 33 de MADRID en sus autos número DEMANDA 685/2009, seguidos a instancia de la recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ASESORÍA JURÍDICA), en reclamación por jubilación, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: Dª Felicidad afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM000 , presenta desde el 01.01.60 304 días cotizados en España y al régimen de empleados de hogar y 11.109 días cotizados en Alemania.

Segundo: Solicita la prestación de jubilación y el 23.10.08 se dicta resolución por el INSS que se la reconoce a razón de un 100% de una base reguladora de 521,08 euros mensuales.

Para la determinación de la citada base se tuvieron en consideración del 01.04.93 al 31.12.08 las bases de cotización para esos años fijadas en el régimen de empleados de hogar.

Tercero: La demandante presentó reclamación previa que en resolución de 17.03.09, estimó en parte su pretensión en el sentido de añadir como días de bonificación por edad 1.502 a los 304 cotizados posteriores al 01.01.60, ascendiendo la prorrata temporis a cargo de la Seguridad Social española al 14,13%.

No se estimó en cambio la toma en consideración de las bases medias de cotización propuestas por la demandante.

Cuarto: De aceptarse para el cálculo de la base reguladora las bases medias correspondientes a categoría de peón, dicha base ascendería a 703,04 euros.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23 de noviembre de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se impugna por la demandante la pensión de jubilación que le ha sido reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, al estar disconforme con la base reguladora.

Frente a dicha sentencia se interpone por la parte actora recurso de suplicación en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se interesa la revisión del hecho probado primero para que se sustituyan el número de días cotizados en España, debiendo decir que "presenta desde el 1 de octubre de 1957 al 30 de abril de 1961 un total de 669 cotizaciones reales en España, de ellas 365 al Régimen General y 304 al de Hogar, cotizaciones ya reconocidas por el INSS en la resolución que reconoció a la actora la pensión , y a los que la gestora suma otras 637 cotizaciones de bonificación por edad a 1 de enero de 1967, acreditando en definitiva en España un total de 1306 días".

El motivo debe ser admitido en aquello que corresponde a los concretos días cotizados en el Régimen General y en el Especial de Empleados de Hogar, en el periodo que expresa -aunque la redacción más completa hubiera sido con la indicación de los concretos periodos en los que se cotizaron en los respectivos Regímenes, referidos sin embargo en el motivo para fundamentarlo-, sin ninguna otra adición de lo restante que se propone por cuanto que la referencia a los días por edad es un concepto jurídico que no debe figurar en el relato fáctico, siendo irrelevante el que la entidad gestora computase o no determinados periodos por cuanto que es el tema objeto de controversia y en orden al cálculo de la base reguladora deberá estarse a lo que normativamente sea aplicable, aunque incluso haya sido atribuido por la entidad gestora un periodo o cotización inadecuada.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con igual amparo procesal, se solicita la modificación del hecho probado segundo, párrafo segundo para que se diga en su lugar que "para el cálculo de la base reguladora, el INSS en sus resoluciones expresamente admite que el cálculo de la base reguladora tomando en consideración las bases de los 15 años habidos entre el 1 de abril de 1993 y 31 de marzo de 2008, de ellos los comprendidos entre 1 de abril de 1993 a 31 de marzo de 1998 con arreglo al promedio entre las bases mínimas y las bases máximas, o bases medias y con arreglo solo a las bases medias entre el 1 de abril de 1998 a 30 de marzo de 2008.

Este motivo no puede ser admitido. En primer lugar, porque lo que la parte pretende introducir es irrelevante para el signo del fallo en tanto que lo que haya sido resuelto en la vía administrativa y lo que en ella ha decidido la Entidad Gestora no es obstáculo para que en este momento procesal, el de la vía judicial, se puedan analizar la concurrencia de los requisitos legales que permitirían obtener la prestación que pretende la parte actora. Por otro lado, al referirse el motivo a una cuestión relativa a la base reguladora, la parte recurrente está refiriéndose a aspectos jurídicos del derecho prestacional que no son propios del relato de hechos probados Además, en modo alguno se puede afirmar que lo que se dice en el ordinal impugnado sea un "falta de verdad" por cuanto que, aunque en él no se expresa de forma completa lo que la resolución administrativa hizo, en ella se está haciendo referencia a la misma solución que se da al folio 12 de las actuaciones. Esto es si se está a las bases medias de la ultima profesión desempeñada en España, ésta fue la de Empleada de Hogar y no otra. Por otro lado si se quiere introducir la resolución que resuelve la reclamación previa, a la misma se refiere el hecho probado tercero. Por otro lado, la sentencia recoge lo que la Entidad Gestora invocó en el acto de juicio en orden a la errónea resolución administrativa con lo cual no es posible admitir que el juez de instancia haya omitido esos datos a la hora de resolver.

Realmente lo que la parte parece denunciar con esa revisión fáctica es una modificación de las alegaciones de la Entidad Gestora lo que debería hacer valer por la vía del artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral que es a lo que destina el siguiente motivo que pasamos a resolver.

TERCERO.- En efecto, en el tercero motivo denuncia la infracción del artículo 142. 2 de la Ley de Procedimiento Laboral , al amparo del apartado a) del artículo 191 de la citada Ley , al considerar que la Entidad Gestora ha alterado el debate en la vía administrativa al introducir en el acto de juicio nuevas alegaciones, como las relativas a las cotizaciones en el Régimen de Empleados del Hogar.

El motivo no puede ser admitido. El planteamiento de una infracción procesal exige que la parte que la formula haya realizado oportuna protesta cuando, al ser denunciada en el acto de juicio y rechazada la alegación por el juez de lo social, la parte deja constancia de su oposición para poder insistir en su planteamiento ante la Sala de suplicación. Nada de esto consta que se haya cumplido por la parte ni que el juez de instancia haya tenido oportunidad de resolverla con lo cual está la parte introduciendo en este momento una cuestión no suscitada en la instancia ni que contra la misma, en caso de que se hubiese negado esa incongruencia por el órgano judicial, haya protestado oportunamente. Seguramente esa excepción no fue planteada porque realmente no concurre en este caso.

En efecto, en el proceso laboral el demandante debe acreditar, en todo caso, los hechos constitutivos del derecho que reclama y la parte demandada debe oponer los hechos que impidan, excluyan o extingan el derecho pretendido aquél. Por su parte, el Juez, con sometimiento al principio de legalidad, deberá resolver la pretensión partiendo de los hechos que, invocados o no por las partes, se encuentren acreditados y sean constitutivos, extintivos o impeditivos del derecho reclamado, sin que ello cause indefensión a la parte demandante porque quien invoca un derecho debe acreditar que concurren todos los elementos necesarios para su reconocimiento. Los hechos que carezcan de esta condición, en cuanto no configuran legalmente el derecho, no podrán ser considerados por el Juez si, aún estando acreditados, no han sido invocados oportunamente por la parte a quien beneficie. Estos son los denominados hechos excluyentes que, al ser excepciones, sólo pueden ser analizados en el proceso si previamente han sido alegados por las partes. Bajo esta consideración surge el contenido de los artículos 72.2 y 142 de la Ley de Procedimiento Laboral que introduce limitaciones en el ámbito del proceso, imponiendo una necesaria correspondencia entre la vía administrativa y la judicial, siendo interpretado el contenido de estos preceptos en aquél sentido, tanto por la doctrina constitucional como por la jurisprudencia (STC 41/1989 y SSTS de 10.03.03, Rº 2505/02, 2.02.96, Rº 1498/95 y 30.01.96, Rº 1636/95 ).

En este caso lo que la Entidad Gestora alega en el acto de juicio, considerando que existe un error en la resolución administrativa previa, afecta a la determinación de la base reguladora de la prestación y ello es una cuestión jurídica, de aplicación de norma, y no fáctica, de manera que la referencia a las cotizaciones que deben configurar la base reguladora, según las normativa aplicable, no es calificable como hecho excluyente sino constitutivo del derecho postulado en demanda.

CUARTO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 25 del Convenio Hispano Alemán de Seguridad Social y la doctrina recogida en la sentencia del TJCE de 9 de noviembre de 2006 , que transcribe la parte en el motivo.

Tampoco este motivo puede ser admitido. En primer lugar, la parte no da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral al formular el motivo dado que, si bien identifica el precepto legal que entiende vulnerado, no fundamenta en modo alguna dicha infracción dado que la misma no se puede entender cumplida con la referencia textual de una sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, cuando ésta ni tan siquiera se refiere a un supuesto que pueda guardar similitud con el presente, dado que no afecta a un beneficiario que esté acogido a un Régimen Especial como el de Empleados de Hogar.

Aún en el caso de que se pudiera entender que el planteamiento del motivo es suficiente, tampoco podría admitirse por las siguientes razones de fondo.

En orden al cálculo de la base reguladora en prestaciones de trabajadores que han contribuido a sistemas de la Seguridad Social Española y de otros países pertenecientes a la Unión Europea, la jurisprudencia ha seguido el criterio que se expone en la sentencia más reciente, de 25 de marzo de 2009, R. 1144/08 , siguiendo la doctrina de otras muchas anteriores, como la de 6 de octubre de 2004, R. 3504/03, y 19 de diciembre de 2003, R. 2121/03, 16 de mayo de 2003, R. 3899/02, 16 y 30 de mayo de 2002, R. 2466/00 y 2829/99, y 15 de noviembre de 2001, R. 2466/00). En la primera de las sentencias que citamos, tomando en consideración la doctrina del TJCE, se dice que según ese Tribunal el método de cálculo de la base reguladora, cuando el trabajador español, tras cotizar en España, sigue su vida laboral en aquellos países realizando las oportunas cotizaciones en sus respectivos sistema de Seguridad Social, "es el de las bases remotas, es decir las correspondientes al pago de la última cotización hecha en España, actualizada y revalorizada adecuadamente, como si el interesado hubiera seguido ejerciendo su actividad en las mismas circunstancias en España, es decir, como si el trabajador no hubiese ejercido su derecho a la libre circulación". Ahora bien, se "admite la posibilidad de poder acudir al Convenio (en el caso concreto el Hispano-alemán), dado que el demandante ejercía su actividad por cuenta ajena en Alemania, antes de entrada en vigor en España -1 de enero de 1986- del Reglamento, cuyas disposiciones sustituyeron al Convenio, salvo excepciones", correspondiendo a los Tribunales apreciar si la aplicación de estos Convenios es más favorable para el interesado.

Pues bien, no se está cuestionando el régimen por el que le ha sido reconocida a la parte actora la pensión -el hecho de calcular la base reguladora con unas cotizaciones u otras no altera el Régimen por el que se ha alcanzado el periodo de carencia, al ser temas diferentes con propio tratamiento jurídico, ya que en su caso se debería acudir al 26.2.c) del Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social del Servicio Doméstico, que no es objeto de este proceso- ni si para alcanzar el periodo de carencia se ha precisado acudir a un sistema de cómputo global de cotizaciones, ni de qué concretos regímenes han servido a tal fin -la base reguladora se configura por un determinado periodo de cotizaciones realizadas o no-. Lo único que se está debatiendo por la parte actora recurrente es el cálculo de la base reguladora y las cotizaciones del periodo que ha de tomarse a tal efecto y si en este caso deben aplicarse las bases medias de peón, concretando ahora que tal formula lo es por ser el sistema más ventajoso, resultado de calcularla conforme al Convenio hispano alemán. En todo caso, la parte pretende la aplicación del convenio hispano alemán y la cuestión a resolver es si la aplicación de las bases de cotización del Régimen Especial de Empleados de Hogar que ha efectuado la sentencia recurrida, ha vulnerado aquellos criterios normativos.

El artículo 25.1 b) del Convenio Hispano Alemán dispone que "cuando todo o parte del periodo de cotización elegido por el solicitante para el cálculo de su base reguladora de prestaciones se hubiera cumplido en la República Federal, el organismo competente español determinara dicha base reguladora sobre las bases de cotización vigentes en España, durante dicho periodo o fracción, para los trabajadores de la misma categoría profesional que la persona interesada".

No podemos advertir esa infracción porque si la parte recurrente ha querido aplicar como base de cotización la media correspondiente a un trabajador de la misma categoría profesional debería partirse en primer lugar de la determinación de esta última condición, esto es de que la demandante ha estado trabajando en Alemania como peón y nada de eso consta en el relato fáctico y ni en el recurso se ha pretendido introducir ese dato fáctico, en él tan solo indica que estuvo en Alemania como asalariada (punto II de los antecedentes fácticos). Ante esta circunstancia, se entiende que la solución adoptada en la instancia no sea la que propone la demandante y que el cálculo de la Entidad Gestora, confirmado en la instancia y tomando las bases de cotización de la última categoría profesional conocida, que en el sistema de cotizaciones español tiene una base única de cotización resulta ser la más ventajosa para la actora.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Dª Felicidad , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid, de fecha 30 de junio de 2009 , en virtud de demanda formulada por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre jubilación, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 5896-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.