Sentencia Social Nº 88/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 64/2012 de 21 de Marzo de 2012

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

ILMA. SRA. Dª. Mª CONCEPCION SANTOS MARTIN

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a VEINTIUNO DE MARZO de dos mil doce .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 88/12

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Dª BLANCA E. BIURRUN LARRALDE, en nombre y representación del INSS , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre GRAN INVALIDEZ, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON VICTOR CUBERO ROMEO , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Navarra, se presentó demanda por Dª Visitacion , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que estimando íntegramente esta demanda declare a la actora afecta de Incapacidad permanente en Grado de Gran Invalidez, derivada de Enfermedad Común, con fecha de efectos de 28 de octubre de 2010, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a estar y pasar por tal declaración, así como a abonarle, las prestaciones económicas y sociales inherentes a dicho reconocimiento y grado, con fecha de efectos de 28 de octubre de 2010 y base reguladora mensual de 2.637,02 €, así como a estar y pasar por tal declaración.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda deducida por Dª Visitacion frente al INSS, debo declarar y declaro a la demandante en situación de gran invalidez, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 100% de la base reguladora mensual de 2.637,02 € al mes, y con derecho al complemento de 1.109,79 € al mes, pero con sujeción a los límites legales establecido para las pensiones públicas en la Ley de Presupuestos Generales del Estado cada año, y sin perjuicio también de las mejoras y revalorizaciones legales que procedan, fijando como fecha de efectos económicos el 28 de octubre de 2010 y un plazo de revisión de 2 años, y debo condenar y condeno a la Entidad Gestora demandada a estar y pasar por la anterior declaración y al abono de la pensión mencionada.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- La demandante Dª Visitacion nació el NUM000 de 1959 y figura afiliada a la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 . Por sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de esta ciudad, con fecha 21 de enero de 1991 , procedimiento 476/1990, se declaró a la demandante en situación de incapacidad permanente total (sentencia que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida). Para dicho reconocimiento valoró como lesiones de la demandante una ceguera bilateral, con visión nula en el ojo derecho, inferior a 1/10, y amaurosis en el ojo izquierdo. SEGUNDO.- Iniciado expediente de revisión del grado de incapacidad el INSS, previa propuesta del EVI de fecha 27 de octubre de 2010, dictó resolución el 28 de octubre de 2010, reconociendo a la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta. Interpuesta reclamación previa, en solicitud de prestación de gran invalidez, fue desestimada por resolución del INSS de fecha salida 29/3/2011. TERCERO.- Las lesiones que presenta la demandante y el menoscabo funcional que le producen son las siguientes: Diabetes mellitus tipo I, de 44 años de evolución; amaurosis bilateral por retinopatía diabética proliferativa; nefropatía diabética; arteriopatía periférica con estenosis severa en ambas extremidades inferiores; dislipemia; osteopenia; síndrome subacromial de ambas extremidades superiores; y angioplastia-stent ilíaca primitiva bilateral en diciembre de 2010, con posterior baypass corto en la femoral común derecha. La demandante ha tenido en el denominado índice Barthel, que mide la afectación para realizar actividades básicas de la vida diaria, un total de 75 puntos, equivalente a un grado de dependencia leve. En el índice de Lawton, que también valora las limitaciones para las actividades instrumentales de la vida diaria, obtiene la demandante 4 puntos, equivalente a una dependencia moderada, y en el baremo para determinar la necesidad de asistencia de otra persona previsto en el RD 1971/1999 obtiene un total de 27 puntos. En concreto la actora necesita la ayuda de tercera persona para realizar actividades como manejar el bastón, cortar la comida, para el aseo y la higiene personal, para vestirse, para sujetar vasos, para abrir y cerrar puertas o para el propio control de su diabetes mellitus. CUARTO.- La base reguladora de la prestación de gran invalidez derivada de enfermedad común que se solicita por la actora es de 2.637,02 € al mes -si bien el límite máximo legal establecido para el año 2010 es de 2.466,20 € al mes-, y el complemento de la prestación de gran invalidez es de 1.109,79 €, todo ello conforme al detalle que aporta la Entidad Gestora y que obra al folio 133 de los autos. La fecha de efectos económicos es el 28 de octubre de 2010, caso de estimarse la demanda, y el plazo de revisión de 2 años, extremos todos a los que se refiere el presente hecho probado que ha sido admitido expresamente por ambas partes litigantes para el caso de estimarse la demanda.

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada del INSS, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral para revisar los hechos declarados probados, y el segundo amparado en el artículo 191.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la representación procesal del INSS articula un primer motivo de recurso en el que solicita modificación de hechos probados referida al Ordinal Tercero de la sentencia recurrida, en el estricto sentido de proponer la supresión del adverbio también.

El sentido de esta modificación consiste, en principio, en el señalamiento por la recurrente de que el empleo de dicho adverbio conduce a un significado no aceptable acerca de la funcionalidad del llamado índice Lawton, como sistema de medición de las limitaciones para las actividades básicas de la vida diaria, siendo así que dicho índice en realidad solamente mide las referidas a actividades instrumentales, quedando las afectantes a actividades básicas medidas exclusivamente por el índice Batherl.

El motivo, no obstante, debe decaer. La expresión utilizada por el Juzgador a quono induce a ninguna confusión, ni a la atribución errónea a dicho índice Lawton de la función de medición de actividades distintas de las meramente instrumentales. Tales funciones instrumentales -que no básicas- aparecen expresamente referidas a dicho índice (Lawton), siendo así que el empleo del adverbio tambiénno conduce a otra conclusión que la consideración de ambos índices, Lawton y Batherl, como instrumentos de medición empleados en supuestos como el presente, mas no a una identificación de su funcionalidad. El Juzgador a quoestablece con claridad que, siendo ambos índices de aplicación al caso, cada uno de ellos queda referido a valoraciones diferentes: Batherl mide las limitaciones en el desarrollo de actividades básicas y Lawton las que afectan a las instrumentales. Cosa distinta es que ambos sean de posible aplicación simultánea y arrojen resultados complementarios por recaer sobre aspectos susceptibles de valoración conjunta, mas no sustitutivos el uno del otro: esa y no otra es la razón por la que el empleo del adverbio controvertido no es rechazable en opinión de esta Sala, que no detecta que el Juzgador haya ponderado erróneamente las mediciones arrojadas en virtud de su aplicación o haya expresado de forma confusa la entidad de sus respectivos resultados refiriendo unos al objeto de medición de los otros y extrayendo conclusiones valorativas erróneas o no aceptables por tal motivo.

Asentado lo anterior, procede el rechazo del motivo planteado, por no resultar evidencia de error probatorio alguno y adolecer más bien su planteamiento de una apreciable falta de relevancia por relación al objeto del presente litigio.

SEGUNDO.-Al amparo esta vez del artículo 191.c) de la Ley Procedimental , la parte recurrente denuncia la infracción normativa que refiere al artículo 137.6 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con la interpretación jurisprudencial del mismo que aporta igualmente en sustento de su argumentación.

El artículo 137.6 de la Ley General de la Seguridad Social , partiendo del apartado 1.d del mismo precepto, establece lo siguiente:

Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene declarado que no basta con la simple dificultad en la realización de esos actos vitales, sino que es preciso que el trabajador esté impedido de realizarlos ( Sentencia de 19 de febrero de 1990 , RJ 1990/1116), aunque no se exige, desde luego, que la ayuda se requiera de manera permanente a lo largo de toda la jornada ( Sentencia de 1 de octubre de 1987 , RJ 1987/6801, 18 y 23 de marzo de 1988 , RJ 1988/ 2325 y 2367). Es por ello que el acceso a la Gran Invalidez ha de apreciarse valorando conjuntamente la totalidad de circunstancias concurrentes en el caso, ponderando las concretas dolencias padecidas, las limitaciones efectivamente generadas por aquellas y el grado real de necesidad del concurso asistencial de un tercero.

Por esta razón, la determinación valorativa de las limitaciones padecidas por la solicitante a la hora de decidir si la hacen acreedora de las prestaciones correspondientes debe llevarse a cabo no sólo atendiendo al estricto resultado de la aplicación del ya referido índice Batherl, de modo que la adopción de una decisión denegatoria de la solicitud instada devendría automática si no se alcanzara la puntuación establecida convencionalmente como demostrativa del grado de limitación propia y dependencia de la solicitante, pues tal cosa implica una percepción en exceso rígida de la situación real en que se encuentra aquella, que debe ser ponderada en atención a más datos que los que estrictamente proceden de la aplicación del índice referido.

Es en este aspecto que cobra sentido la paralela ponderación del resultado derivado de la aplicación del índice Lawton acerca del que ya tuvimos ocasión de pronunciarnos supra, y cuya ponderación discutió la recurrente en el contexto de la modificación de hechos ya resuelta. Recuperando algunos aspectos de lo entonces dicho, la disimilitud de ambos índices no se interpretó como una confusión acerca de su funcionalidad o de las magnitudes que miden, sino como una mención de su simultánea aplicabilidad, coherente con el criterio del Juzgador. Lo que la recurrente discutía entonces no era por lo tanto simplemente el uso de un adverbio que identificara indebidamente ambos en un sentido puramente significativo, sino que dicha objeción prefiguraba el sentido jurídico de la ahora expuesta.

La actora padece una diabetes mellitus tipo I, grave dolencia cuya extensión sintomática, complicaciones asociadas y limitaciones consecuentes han sido ya debidamente reflejadas en la sentencia. El Juzgador de instancia considera debidamente acreditado que, al margen de las limitaciones propias de la dolencia señalada, su padecimiento proyecta además una dependencia por parte de quien la padece que le lleva a requerir el concurso de una tercera persona para actos tales como manejar su propio bastón, la comida, el aseo, la higiene personal o, incluso, el control metabólico de su nivel de glucosa, extremo especialmente sensible en una persona que padece diabetes. A este respecto, cabe apreciar que si bien la necesidad de contar con una tercera persona no se aprecia únicamente a través de la mera dificultad en la realización del acto, tampoco se requiere que sea continuada, abarcando también (véase así la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 1 de septiembre de 200, JUR 2000/307083) su concurso para la supervisión del solicitante, la cual en este caso cobra indiscutible relieve por razón de la particularidad de la enfermedad padecida, su tratamiento y la conveniencia efectiva de un control continuado.

Es la constatación probatoria de estos extremos la que el Juzgador refiere a la aplicación del controvertido artículo 137.6 de la Ley General de la Seguridad Social , entendiendo que la situación real de la solicitante se corresponde con la previsión normativa que explícitamente requiere que se necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos. La comprobación probatoria de ese grado de dependencia y de la real necesidad de asistencia puede descansar en el resultado de aplicación de un índice como Batherl, pero no puede descartar la ponderación probatoria de todas las circunstancias realmente concurrentes en cada caso, independientemente de que las mismas puedan tener o no tener un reflejo objetivo en la aplicación de dicho índice. En nuestro caso, al resultado de su aplicación se añade el procedente de la medición según el índice Lawton y, particularmente, la valoración probatoria de los elementos de convicción igualmente aportados de los que, conjuntamente, se ha deducido la existencia de una efectiva necesidad asistencial constante y requerida para la realización de los actos básicos de la vida de la solicitante.

En razón de todo ello, estima esta Sala que debe ser mantenido el criterio expresado en la sentencia de instancia, teniéndose por debidamente aplicado el controvertido artículo 137.6 de la Ley General de la Seguridad Social y en su virtud, por correctamente reconocido el grado de incapacidad constitutivo de la Gran Invalidez, lo que implica la desestimación del presente recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, en el Procedimiento nº 281/11, seguido a instancia DOÑA Visitacion , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre GRAN INVALIDEZ, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo acreditar la Entidad Gestora si recurre, que comienza el pago de la prestación y que lo proseguirá mientras dure la tramitación del recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.