Sentencia Social Nº 88/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9/2014 de 11 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00088/2014

NIG:07040 44 4 2012 0002180

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000009 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000540 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de PALMA DE MALLORCA

Recurrente/s:BANCO ESPAÑOL DE CREDITO BANCO ESPAÑOL DE CREDITO

Procurador/a:FRANCISCO ARBONA CASASNOVAS

Recurrido/s:DIRECCION GENERAL DE TRABAJO Y SALUD LABORAL

Abogado/a:LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

Nº. RECURSO SUPLICACION 9/2014

Materia:IMPUGNACIÓN RESOLUCIÓN ADMINISTRACIÓN

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a once de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 88/2014

En el Recurso de Suplicación núm. 9/2014, formalizado por el Sr. Procurador Don Francisco Arbona Casasnovas, en nombre y representación del Banco Santander tal y como consta en el procedimiento de referencia, entidad absorbente del Banco Español de Crédito, S.A., contra la sentencia de fecha veintidós de abril de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 1 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 540/2012, seguidos a instancia del citado recurrente, frente a Dirección General de Trabajo y Salud Laboral, representado por la Abogada de la Comunidad Autónoma Sra. Doña María de Lluch Martínez Cañellas, en reclamación por Impugnación resolución administración, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- En fecha 24 de octubre de 2011 por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Baleares se levantó Acta de Infracción con el número I72011000164806 en la que se hacían constar los siguientes Hechos:

A) En cumplimiento de las O.S. 7/0000099/11,7/0000100/11,7/0000101/11,7/0000102/11, 7/0000103/11 y 7/0000104/11, se cita a la empresa y al técnico del Servicio de Prevención para que comparezcan en las Oficinas de esta Inspección el 16 de marzo de 2011. El día señalado comparecen D. Elias , en calidad de representante de la empresa, y D. Leon , en calidad de técnico del Servicio de Prevención Ajeno UMIVALE. La empresa aporta la documentación solicitada.

El motivo de la reunión es tratar la posible carga mental de las Oficinas de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO que tienen en plantilla a 2 trabajadores.

B) El 12 de abril de 2011 comparecen en la sede de la Inspección Da Elisabeth , en calidad de Presidente del Comité de empresa, y D. Carlos Manuel , en calidad de representante de la Federación de Servicios Financieros y Administrativos de Comisiones Obreras.

C) Finalmente, el 27 de abril de 2011, se mantiene reunión conjunta en las dependencias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en la que participan:

1. Por parte de la empresa, D. Elias .

2. Por parte del Servicio de Prevención Ajeno UMIVALE, D. Leon .

3.Por parte de los representantes de los trabajadores, Da Elisabeth , (Presidente del Comité de empresa) y D. Carlos Manuel (asesor de Comisiones Obreras).

D) Consecuencia de las actuaciones practicadas, se efectúan los siguientes requerimientos en materia de seguridad y salud, de acuerdo con el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales :

1. Se requiere a la empresa para que, antes del 15 de septiembre de 2.011, se lleven a cabo evaluación de factores psicosociales, de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 31/1995 y conforme a método de acuerdo con la Nota Técnica de Prevención n°. 702 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en relación con las siguientes sucursales: 2033, 2058, 2461, 2340, 2538, 2078, 2603, 2316, 2601, 2037, 2602,2038,

2327,2036,2345,2509,2521 Y 2543.

2. Se requiere a la empresa para que se evalúe el riesgo de atraco, de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 31/1995 y Criterio Técnico nº 87/2011 de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

De estas actuaciones se dará traslado a la representación legal de los trabajadores, garantizando, en todo caso, los derechos de consulta y participación de los mismos, de conformidad con los artículos 33 y siguientes de la Ley 31/1995 .

Se fija nueva comparecencia, con la aportación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requerimientos efectuados, el 26 de septiembre de 2011, a las 10:00.

E) Comparecen nuevamente D. Elias , Da Elisabeth y D. Carlos Manuel , el día 26 de septiembre de 2011, a efectos de comprobar el grado de cumplimiento por parte de la empresa de los requerimientos efectuados en la comparecencia del 27 de abril de 2011_ La empresa aporta la siguiente documentación:

1. En relación con el cumplimiento de la obligación de incluir el riesgo de atraco en la evaluación de riesgos, la empresa aporta certificado emitido por D. Dimas , Director de Seguridad de BANESTO, según el cual todas las oficinas sitas en la Isla de Mallorca tienen instalados elementos de seguridad electrónica contra robo y atraco, programados para transmitir la señal de alarma. Continúa señalando que las instalaciones cuentan con todos los requisitos exigidos por la Normativa vigente, Orden INT/316/2011, de 1 de febrero por la que se concretan determinados aspectos en materia de seguridad, en cumplimiento de la Ley y el Reglamento de Seguridad Privada. Además, también se presenta tríptico sobre pautas de seguridad en las oficinas.

2. En relación con el cumplimiento de la obligación de evaluar los factores psicosociales, la empresa aporta Órdenes del Día de los dos últimos Comités Estatales de Seguridad y Salud celebrados los días 16 de junio y 21 de septiembre de 2011, donde uno de los puntos a tratar a propuesta de la empresa es 'riesgos psicosociales'. Manifiesta la empresa que tienen acordado seguir tratando la materia en las próximas reuniones, a fin de consensuar una metodología; así como que mientras no se alcance un acuerdo al respecto, la empresa realizará periódicamente diferentes mediciones a través de su Servicio de Prevención Propio y Ajeno, analizando para ello indicadores laborales y sanitarios. Finalmente, la empresa aporta su propuesta de valorar la carga mental según el método ERGOS, procedimiento desarrollado en 1989 por el Servicio de Prevención de la antigua Empresa Nacional de Siderurgia, declarando BANESTO que, en este momento, no hay acuerdo con la representación de los trabajadores para aplicar dicho método.

En consecuencia, BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. no aporta evaluación de factores psicosociales de las sucursales descritas ni evaluación de riesgos, donde se incluya el riesgo de atraco.

F) Se efectúa nuevos requerimientos, en el mismo sentido que los de la comparecencia del 27 de abril de 2011, estableciéndose como plazo el 15 de enero de 2.012. Se señala nueva comparecencia en las Oficinas de esta Inspección para el 24 de enero de 2012, aportando la documentación acreditativa del cumplimiento de los requerimientos efectuados.

Tras lo cual, se entiende por la Inspección de Trabajo que se había producido un incumplimiento por parte de la empresa demandante de la obligación de planificar la actividad preventiva a partir de la evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores establecida en el artículo 16 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , desarrollado por el artículo 3.1 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero , 'en relación con dos riesgos diferentes:1) El primero de ellos se refiere a la evaluación de factores psicosociales en relación con las siguientes sucursales: 2033, 2058, 2461, 2340, 2538, 2078, 2603, 2316, 2601, 2037,2602,2038,2327,2036, 2345,2509,2521 Y 2543.

En la evaluación de riesgos laborales se deben contemplar todos los factores de riesgo, incluidos los de carácter psicosocial. Por tanto, la actuación sobre los factores de riesgo psicosocial debe estar integrada en el proceso global de gestión de la prevención de riesgos.

Destacar que, de acuerdo con la Nota Técnica 702: el proceso de evaluación de los factores psicosociales, del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, no se recogen, ni en su Cuadro 3 ni en su cuadro 4, el método ERGOS, propuesto por la empresa, para evaluar los factores psicosociales.

De lo expuesto se deduce que los riesgos que no hayan podido evitarse en origen deben ser evaluados en función de criterios objetivos de valoración, según los conocimientos técnicos existentes, de manera que pueda llegarse a una conclusión sobre la necesidad de evitar o de controlar y reducir el riesgo, debiendo ofrecer el procedimiento empleado confianza sobre su resultado.

De la documentación analizada se constata que la Empresa BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. no ha procedido a realizar ni la evaluación de riesgos psicosociales ni la planificación de la acción preventiva derivada de la misma, teniendo en cuenta que la normativa vigente exige planificar la prevención buscando un conjunto coherente que integre en ella entre otras las condiciones de trabajo, relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo ( art. 15.1.g) de la Ley de Prevención), siendo definidas en el arto 4.7.d) de la Ley de Prevención de riesgos laborales como condición de trabajo cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores. Quedando específicamente incluidas todas aquellas otras características del trabajo, incluidas las relativas a su organización y ordenación que influyan en la magnitud de los riesgos a que esté expuesto el trabajador.

El art. 14.2 de la misma Ley exige una acción permanente de seguimiento de la acción preventiva y el arto 16.2.b) dispone que si los resultados de la evaluación (no llevada a cabo por la Empresa) prevista pusieran de manifiesto situaciones de riesgo el Empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos, dichas actividades serán objeto de planificación por el Empresario

Del mismo modo, el arto 5.1 del Real Decreto 39/1997, relativo al procedimiento de evaluación, señala que a partir de la información obtenida, se procederá a la determinación de los elementos peligrosos y a la identificación de los trabajadores expuestos a los mismos, valorando a continuación el riesgo existente en función de criterios objetivos de valoración, según los conocimientos técnicos existentes,

consensuados con los trabajadores, de manera que se pueda llegar a una conclusión sobre la necesidad de evitar o de controlar y reducir el riesgo.

Se añade que el procedimiento de evaluación utilizado deberá proporcionar confianza sobre su resultado y que la evaluación incluirá la realización de las mediciones, análisis o ensayos que se consideren necesarios, salvo que se trate de operaciones, actividades o procesos en los que la directa apreciación profesional acreditada permita llegar a una conclusión sin necesidad de recurrir a aquéllos, siempre que se cumpla lo dispuesto en el párrafo anterior. Sin embargo, si existiera normativa específica de aplicación, el procedimiento de evaluación deberá ajustarse a las condiciones concretas establecidas en la misma.

El arto 5.3, con la finalidad de lograr la citada confianza en los resultados, determina que cuando la evaluación exija la realización de mediciones, análisis o ensayos y la normativa no indique o concrete los métodos que deben emplearse, o cuando los criterios de evaluación contemplados en dicha normativa deban ser interpretados o precisados a la luz de otros criterios de carácter técnico, se

podrán utilizar, si existen, los métodos o criterios recogidos en:

a)Normas UNE.

b)Guías del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, del Instituto Nacional de Silicosis y protocolos y guías del Ministerio de Sanidad y Consumo, así como de Instituciones competentes de las Comunidades Autónomas.

c)Normas internacionales.

d)En ausencia de los anteriores, guías de otras entidades de reconocido prestigio en la materia u otros métodos o criterios profesionales descritos documental mente que proporcionen un nivel de confianza equivalente.

2) En segundo lugar, la empresa no aporta evaluación de riesgos que incluya el riesgo de atraco, limitándose a señalar que las instalaciones cumplen con la normativa en materia de seguridad privada.

En este punto, debemos recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2008 señala expresamente:

'El riesgo de atraco es un es un riesgo laboral porque se sufre por los trabajadores con ocasión del trabajo, y supone la posibilidad de que los mismos sufran un determinado daño, que pueden ser enfermedades, patologías o lesiones (. . .). Que el carácter inevitable del atraco no desvirtúa su condición de riesgo laboral, ya que los principios de la acción preventiva contenidos en el art. 15 LPRL ya contemplan la posibilidad de que los riesgos laborales no se puedan evitar, y en ese caso prescribe que dichos riesgos deberán evaluarse (. . .)La adopción por Bancos y Cajas de Ahorro de las medidas de seguridad para prevenir los atracos que establecen los Reglamentos de Seguridad no excluye la

posibilidad de que dichas empresas al realizar la evaluación de riesgo laboral contemplen el atraco como un riesgo laboral y sea tenido en cuenta en el Plan de Prevención y en el Plan de Emergencia, impartiendo a los trabajadores los oportunos cursos de formación y facilitando a los representantes legales y sindicales, así como a los delegados de prevención, la información prevista en la normativa de prevención de riesgos laborales'.

En consecuencia, y tal y como establece el Criterio Técnico nº 87/2011 sobre actuaciones inspectoras en relación al riesgo laboral de atraco, el empresario está obligado, de acuerdo con el artículo 14.2. de la Ley 31/1995 , a realizar en el marco de sus responsabilidades la prevención de riesgos laborales derivados de la violencia física externa ' mediante la integración de la actividad preventiva en la

empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores'.

Por tanto, en empresario está obligado a evaluar el riesgo de atraco, teniendo en cuenta, en primer lugar, las condiciones materiales de trabajo existentes o las previstas y, en segundo lugar, las características de los trabajadores que ocupan o vayan a ocupar los puestos evaluados'.

Tras todo lo cual por la Inspección se concluye que la conducta de la empresa es constitutiva de una infracción de lo dispuesto en el artículo 16.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , y de los artículos 3.1 , 4.1 y 5.1 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, calificando dicha infracción como grave de acuerdo con lo establecido en el artículo 12.1.b del Real Decreto Legislativo 5/2000 , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), y en su grado máximo, en atención al número de trabajadores afectados (36) y el incumplimiento del requerimiento efectuado por la Inspección con fecha 27 de abril de 2011.

2.- Habiéndose notificado en fecha 31 de octubre de 2011 a la empresa demandante la referida acta, por la misma se presentó en fecha 16 de noviembre de 2011 las alegaciones que se tuvieron por conveniente.

De igual modo, por la Inspección de Trabajo y seguridad Social se emitió en fecha 20 de diciembre de 2011 el informe previsto en el artículo 18.3 del Real Decreto 929/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social.

En fecha 15 de marzo de 2012, evacuados los trámites pertinentes, por la instructora del expediente seguido con el número 280/2011 se dictó propuesta de resolución por la que se proponía la imposición de una sanción total a la demandante de 20.491 euros.

3.- En fecha 15 de marzo de 2012 por la Directora general de Trabajo y Salud laboral, por delegación del Vicepresidente Económico, de Promoción Empresarial y de Ocupación del Govern de les Illes Baleares, se dictó resolución acogiendo la propuesta de resolución .

4.- En fecha 14 de noviembre de 2011 por el Técnico del Servicio de Prevención propio de la entidad demandante se expidió certificado en el que se hacía constar que según los datos obrantes en los informes de Evaluación de Riesgos Laborales de las oficinas 2033, 2458, 2461, 2340, 2538, 2078, 2603, 2316, 2601, 2037, 2602, 2038, 2327, 2036, 2345, 2509, 2521 y 2543 no consta ningún tipo de riesgo leve, grave ni muy grave en el apartado específico a 'carga mental'.

Por la entidad Umivale Prevención se emitió informe de evaluación de riesgos para oficinas de entidades financieras, metodología específica para la entidad actora, en el cual, como riesgos a tomar en cuenta durante el proceso de identificación y evaluación se alude a 'factores organizacionales y/o psicosociales'.

Por el Servicio de Prevención de la entidad demandante se emitió documento de Procedimiento para la identificación de peligros y Evaluación de Riesgos (PRL-03-01), Instrucción para la identificación y evaluación del riesgo de atraco.

En fecha 15 de junio de 2011 y 21 de septiembre de 2011 estaba prevista la celebración de reuniones del Comité estatal de Seguridad y Salud de la demandante, en cuyos órdenes del día figuraba, entre otros puntos, 'riesgos psicosociales'.

En fecha 26 de septiembre de 2011 por el Director territorial de la entidad Umivale se suscribió documento en cuya virtud se manifestaba que habían iniciado durante el mes de agosto la recogida de datos correspondientes a la evaluación de factores psicosociales de diferentes sucursales de Mallorca, siguiendo recibiendo cuestionarios por parte de los trabajadores de acuerdo al ritmo de solicitud acordado con la empresa.

La citada entidad Umivale en fecha 27 de septiembre de 2011 emitió informe al objeto de 'evaluar la carga mental como uno de los factores de riesgo psicosocial que puede afectar a los trabajadores'de la demandante. En el Anexo primero al citado informe se adjuntaban las fichas de evaluación ErgoDos

En fecha 20 de septiembre de 2011 el Director de Seguridad de la entidad actora emitió certificado en el que se hacía constar que todas las oficinas de la misma sitas en la isla de Mallorca tienen instalados elementos de seguridad electrónica contra robo y atraco, de sistema de grabación digital de imágenes y televigilancia, dispensadores de efectivo con alarma electrónica y límite de dispensación y los depósitos de custodia de efectivo cuentan con un sistema de retardo y bloqueo.

En la Intranet de la demandante se encuentra publicado un plan de actuación frente a atracos.

5.- El documento de Procedimiento para la identificación de peligros y Evaluación de Riesgos (PRL-03-01) aludido en el Hecho anterior fue remitido por la entidad demandante a los delegados de prevención en fecha 17 de octubre de 2011.

6.- En reunión del Comité Estatal de Seguridad y Salud de la demandante celebrada el 25 de enero de 2012, y en relación con los riesgos psicosociales, el secretario solicitó un pronunciamiento sobre la propuesta de actuación presentada por la empresa en la anterior reunión a través del documento del Servicio de Prevención 'evaluación e identificación de riesgos psicosociales'amparado en la metodología Ergos2, aprobándose poner en marcha el citado proyecto.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

DESESTIMARla demanda interpuesta por BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S. A., contra la DIRECCIÓ GENERAL DE TREBALL I SALUT LABORAL, ABSOLVIENDOa la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Procurador Don Francisco Arbona Casasnovas, en nombre y representación del Banco Santander tal y como consta en el procedimiento de referencia, entidad absorbente del Banco Español de Crédito, S.A., que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de la Dirección General de Trabajo y Salud Laboral; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha treinta de enero de dos mil catorce.

Fundamentos

PRIMERO. La representación de la entidad bancaria demandada formula ahora recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó su demanda por la que solicitaba que se anulase y dejase sin efecto la resolución de la dirección General de trabajo y salud laboral que impuso a la entidad demandante una sanción de 20.491 €, solicitando con carácter subsidiario que se rebajase la sanción. El recurso articula tres motivos de censura jurídica en los que se reproducen tales pretensiones y que pasan examinarse.

SEGUNDO. En primer lugar, se denuncia infracción de lo establecido en el artículo 16.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ) y artículos 3.1 , 4.1 y 5.1 del Real Decreto 39/1197 de 17 de enero en consonancia con el artículo 12.b) de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (Real Decreto Legislativo 5/2000). Sostiene el motivo que si las partes sociales dentro del órgano específicamente destinado a examinar la existencia de riesgos laborales, cual es el Comité de seguridad y salud en la empresa, celebran una serie de reuniones para intentar consensuar el método de aplicación al proceso de evaluación de riesgos y finalmente dicho método es consensuado, tal como se declara en el hecho probado sexto de la sentencia, debe entenderse que el requerimiento para dar cumplimiento a la obligación de evaluación de riesgos psicosociales debe entenderse cumplido y cumplida igualmente la obligación legal. Se añade que el Comité de seguridad salud en el trabajo, que es el órgano destinado a la valoración de los riesgos existentes y a su evaluación, llevó a cabo una labor de determinación tal como se describe en los hechos probados cuarto a sexto, donde se aprecia una labor especialmente diligente por parte de la empresa. En cuanto los riesgos psicosociales, se niega la falta de evaluación específica y se aduce que tal evaluación aparece aportada y certificada por la sociedad de prevención UMIVALE, tal como se desprende del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida. Por último, en cuanto a la inexistencia de evaluación del riesgo de atraco, se sostiene que existe un procedimiento específico para la evaluación de ese riesgo, al margen de la evaluación inicial, lo suficientemente amplio y detallado para que la obligación legal se tenga por cumplida, habiéndose llevado a cabo la identificación y evaluación por el servicio de prevención como órgano con competencia de la materia y a tal fin se señala el 'procedimiento para la identificación de peligros y evaluación de riesgos' obrante a los folios 266 y siguientes.

Comenzando por el final, en modo alguno puede aceptarse que el documento obrante a los folios 266 y siguientes constituya una evaluación del riesgo de atraco. Para alcanzar tal conclusión basta leer su título: 'Procedimiento para la identificación de peligros y evaluación de riesgos, instrucción para la identificación y evaluación del riesgo de atraco'. La lectura del documento abunda en esa conclusión y así, por ejemplo, en el punto tercero dedicado al 'desarrollo' se lee que 'el riesgo de atraco será tenido en cuenta por el técnico evaluador a la hora de realizar o actualizar la evaluación de riesgos de todas aquellas oficinas en las que se opere con dinero o que tengan atención al público' y a continuación se señalan determinados aspectos que deberán tomarse en consideración para llevar a cabo la evaluación, tales como las condiciones materiales de trabajo existente, las medidas de prevención existentes u otras. Es decir, se trata de una instrucción sobre cómo debe llevarse a cabo la evaluación del riesgo de atraco, pero no de la evaluación de riesgos de las 18 oficinas a las que se refería el requerimiento de la Inspección de Trabajo, que por ser desatendido motivó la sanción impuesta.

Pero, tampoco dio cumplimiento la empresa recurrente al requerimiento relativo a la evaluación de los riesgos psicosociales.

No se comparte el argumento de que no existen riesgos predeterminados que deban incluirse en una determinada evaluación de riesgos sino que los mismos son fruto de una previa evaluación inicial y menos todavía se comparte el argumento según el cual el órgano específicamente destinado al examen de la cuestión es el Comité de seguridad y salud en la empresa. A este órgano paritario le correspondan las competencias que establece el artículo 39 LPRL , entre las que no se encuentra las de llevar a cabo la correspondiente evaluación de riesgos, esta es una de las medidas que integran el deber general de prevención a cargo del empresario, tal como se deriva de lo establecido en el artículo 16.2.a) LPRL , donde se ordena al empresario 'realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos'. Esta evaluación puede llevarse a cabo mediante el servicio de prevención propio o con un servicio de prevención externo, pero en cualquier caso se trata de una obligación a cargo del empresario.

No se comparte tampoco el argumento según el cual los riesgos no existen sino que son fruto de una determinada evaluación inicial.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de junio de 2008 (RCUD 70/2007 ) 'el riesgo concreto existente en la empresa es el objeto de la prevención, manifestada en la identificación del mismo para posteriormente evitarlo, eliminarlo o reducirlo. Aparece así el riesgo unido a las concretas condiciones de trabajo existentes en la empresa, entendiéndose por condiciones de trabajo, a tenor del artículo 4.7 LPRL , cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador'.

La evaluación de riesgos laborales es el instrumento destinado a la identificación de los riesgos existentes en un puesto de trabajo con el fin de adoptar las medidas tendentes a suprimirlos o minimizarlos y no se puede considerar cumplido el requerimiento dirigido a la empresa para la evaluación de los riesgos psicosociales por el hecho de que el Comité de seguridad y salud celebrara una serie de reuniones para intentar consensuar el método de aplicación al proceso evaluador y que finalmente se consensuase. El requerimiento se habría cumplido de haberse llevado a cabo la correspondiente evaluación de riesgos psicosociales sin perjuicio de llevar a cabo todas las consultas legalmente establecidas, para lo cual había tiempo suficiente desde el momento en que se recibió el requerimiento y aquél en el que se fijó una nueva comparecencia para dar cuenta de su cumplimiento.

Tampoco se acepta el argumento de que la empresa dio cumplimiento al requerimiento mediante la aportación de la certificación de la sociedad UMIVALE, la cual fue aportada como documento número seis y obra al folio 285. Se dice en tal documento que dicha sociedad comenzó en el mes de agosto de 2011 a recoger datos correspondientes a la evaluación de factores psicosociales en las diferentes sucursales de Mallorca, pero en ningún momento se ha aportado la correspondiente evaluación de riesgos psicosociales, lo cual encaja con el certificado expedido el 14 de noviembre de 2011 por el técnico del servicio de prevención propio de la entidad demandada en el que se hacia constar que en las oficinas que se señalan no constaba ningún tipo de riesgo leve, grave, ni muy grave en el apartado específico a 'carga mental' (hecho probado cuarto). La posición de la empresa era pues la de que la evaluación de riesgos psicosociales no era necesaria, porque no existían en este tipo de riesgos, lo cual concuerda con el primero de los argumentos esgrimidos en el motivo y al que se ha hecho referencia más arriba, obviando que la evaluación de riesgos es el instrumento destinado a la identificación de los mismos.

Por tanto, el motivo fracasa, pues la empresa no dio cumplimiento al requerimiento efectuado por la inspección de trabajo y por ello fue legalmente sancionada y al haberlo entendido así la juez de instancia no ha incurrido en las infracciones denunciadas.

TERCERO. En segundo lugar, con igual amparo procesal en el artículo 193.c) LRJS , se denuncia infracción de lo establecido en los artículos 1.1 , 11.4 y 12.1 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de infracciones y sanciones del orden social, sosteniendo que la conducta de la empresa no ha sido correctamente tipificada, tratándose de una infracción leve prevista en el artículo 11.4 LISOS , pues no existió trascendencia grave para la integridad física o salud de los trabajadores, sin que por la administración demandada se haya explicado los datos que le llevaron a considerar que concurre tal trascendencia para la integridad física o salud de los trabajadores y esto es una circunstancia que no puede sobreentenderse.

No se comparte tampoco la argumentación de la empresa en este punto. Es cierto que en el artículo 11.4 LISOS se tipifica como leve cualquier infracción que suponga 'incumplimientos de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que carezcan de trascendencia grave para la integridad física o la salud de los trabajadores'. Pero, el concreto el incumplimiento en que incurrió la empresa demandada fue el de no llevar a cabo la evaluación de riesgos, tipificado en el artículo 12.1.b) LISOS como falta grave, por lo que no era necesario, ni lo es ahora, razonar sobre la trascendencia que el incumplimiento haya tenido para la integridad física o salud de los trabajadores.

Por tanto, fracasa también este motivo.

CUARTO. Por último, se denuncia infracción de lo establecido en el artículo 39.3 LISOS en concordancia con el artículo 131 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de régimen jurídico de las organizaciones públicas del procedimiento administrativo común, sosteniendo que la administración demandada ha llevado a cabo un ejercicio desproporcionado de su potestad sancionadora al haber tipificado como grave en grado máximo el incumplimiento de la empresa, obviando que sólo había dos trabajadores afectados y no puede apreciarse un incumplimiento de requerimiento previo de la inspección de trabajo, porque la empresa intentó llegar a un acuerdo con el Comité de seguridad y salud en el trabajo, porque conforme a la certificación emitida por UMIVALE a la que se hecho referencia anteriormente dicha sociedad se dedicó durante el mes de agosto de 2011 a recoger datos tendentes a la evaluación de los factores psicosociales de las distintas sucursales de Mallorca y, finalmente, por el informe elaborado por dicha sociedad con objetivo de evaluar la carga mental como uno de los factores de riesgo psicosocial.

Tampoco comparte la sala estos argumentos. En cuanto al número de trabajadores afectados porque como deriva de la propia argumentación el incumplimiento de la empresa no alcanzaba una sola sucursal sino a todas las de Mallorca, en total 18 con dos trabajadores en cada una de ellas, tal como se explica por la juez de instancia. En cuanto a la existencia de requerimiento y su incumplimiento, es evidente que si se hubiera dado cumplimiento al requerimiento no se habría sancionado a la empresa, que tuvo tiempo más que suficiente desde que fue requerida para llevar a cabo la evaluación de riesgos psicosociales y atraco hasta que se impuso la sanción.

La graduación de la sanción impuesta es competencia del órgano de instancia y sólo debe ser corregida cuando se acrediten circunstancias que evidencien el claro error de dicho órgano judicial, lo cual aquí, como acaba de expresarse, no ha ocurrido, por lo que también este motivo fracasa.

QUINTO. En consecuencia, se desestima el motivo y se confirma la sentencia recurrida.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación del Banco Santander entidad absorbente del Banco Español de Crédito, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 1 de Palma de Mallorca, de fecha veintidós de abril de dos mil trece , en los autos de juicio nº 540/2012 seguidos en virtud de demanda formulada por la citada parte recurrente frente a la Dirección General de Trabajo y Salud Laboral y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida de 300 € constituido para recurrir.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0009-14 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0009-14.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto): 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.