Sentencia Social Nº 88/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1667/2013 de 24 de Enero de 2014

Encabezamiento

1 Recurso Suplicaicón 1667/2013

RECURSO SUPLICACION - 001667/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel Jose Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Diaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veinticuatro de enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 88/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001667/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de abril de dos mil trece, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 3 DE CASTELLON , en los autos 000367/2012, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Isidro asistido por el letrado D. Gonzalo Casas Carrasco y representado por el procurador D. Carlos Eduardo Solsona Espriu, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,y en los que es recurrente Isidro , habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Isidro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El demandante, Isidro , nacido el NUM000 de 1971, con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , y en situación de alta o asimilado en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de albañil. SEGUNDO.- El demandante prestó servicios en calidad de albañil para las empresas Rafael Alfonso Escámez Zamora, Construcciones Rafael Sánchez SL, Consali SL y Construcciones Onofre SL hasta el 6 de octubre de 1998. Desde el 22 de mayo de 2.000 hasta el 31 de marzo de 2.005 prestó servicios para la empresa Cerypsa Cerámicas SA con categoría de auxiliar administrativo. Desde el 1 de mayo de 2005 hasta el 31 de mayo de 2.006 causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos dedicado a la venta de material cerámico. Posteriormente prestó servicios para la empresa Construcciones y Reformas Pedr del 6 de octubre de 2.006 hasta el 5 de octubre de 2.007. Desde el 1 de agosto de 2.009 hasta el 30 de septiembre de 2.010 prestó servicios para la empresa Construcciones Jose XXI SL. TERCERO.- El demandante causó baja por incapacidad temporal el 24 de febrero de 2.010 con diagnóstico de trastorno del disco intervertebral derivada de enfermedad común. Por el INSS, a instancias del demandante, se inició el 7 de noviembre de 2.011 expediente nº NUM003 en el que se emitió dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 17de noviembre de 2.011 en el que se establece como cuadro clínico residual '..LUMBOCIATALGIAS MECANICAS TRAS ARTRODESIS (EN 1994) POR ESPONDILOSISTESIS CONGÉNITA L4-L5 LITITASIS RENAL.....' y consideraba limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes '...ESTRUCTURALES-POSTQUIRURGICAS ANTIGUAS (INTERVENIDO EN 1994) DEL RAQUIS LUMBAR, DE CUANTIA MODERADA. NOTA: PATOLOGIA PREVIA AL INICIO EN LA ACTIVIDAD DE ALBAÑIL...'. El Director Provincial del INSS de Castellón el 2 de enero de 2.012 dictó resolución por la que denegaba la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, y además por patología previa compatibilizada con última actividad. CUARTO.- Contra tal resolución se presentó por la demandante reclamación previa el 30 de enero de 2.012 que fue desestimada por resolución de 9 de febrero 2.012 dictada por el Director Provincial del INSS de Castellón. QUINTO.- El 27 de marzo de 2.012 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón que fue turnada a esta Juzgado de lo Social. SEXTO.- El demandante presenta dolencias estructurales postquirúrgicas antiguas derivada de intervención quirúrgica en 1994 del raquis lumbar en cuantía moderada. Tales dolencias implican incapacidad para actividades con exigencias de esfuerzos grandes a moderados del raquis lumbar. SEPTIMO.- Por el Instituto de Traumatología de Unión de Mutuas, se realizó una resonancia magnética lumbar al demandante el 29 de marzo de 2.010, en el que se informaba '...El disco intervertebral L5-S1 ha perdido parte de su altura e intensidad de señal norma presentado pequeña protusión focal centro-lateral izquierda con fisura radial del anillo fibroso asociada. Artrodesis L5-S1 con tornillos transpediculares. Protusión focal foraminal izquierda del disco L3-L4 que oblitera receso graso foraminal inferior sin contactar con raíz L3. Resto de los discos intervertebrales, cuerpos vertebrales, agujeros de conjunción y elementos óseos posteriores no presentan alteraciones morfológicas ni de intensidad de señal significativas. Asimismo, el cono medular y las raíces no muestran hallazgos de significación radiológica. No se observan compromisos de espacio en el canal espinal. Musculatura paravertebral sin alteraciones...' y se concluía '...ARTRODESIS L5-S1. PROTUSION FOCAL CENTRO-LATERAL IZQUIERDA L5-S1. PROTUSION FOCAL FORAMINAL IZQUIERDA L3-L4...' OCTAVO.- El demandante fue sometido a una radiografía de columna lumbosacra el 29 de marzo de 2.010, por el Dr. Valentín en el que se concluye 'El espacio intervertebral L5-S1 ha perdido parte de su altura normal en relación con los cambios posquirúrgicos sin poder descartar discopatía subyacente. Artrodesis L5-S1 con tornillo transpediculares. El resto de espacios intervertebrales, así como los cuerpos vertebrales, articulaciones interapofisarias y otros elementos óseos posteriores no presentan alteraciones significativas. La alineación vertebral está dentro de los valores normales. Las exploraciones dinámicas no muestran signos radiológicos de inestabilidad...'. NOVENO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total solicitada asciende a la cantidad de 814,03 euros con fecha de efectos económicos correspondiente al 17 de noviembre de 2.011.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Isidro . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión de la demanda sobre declaración de la parte actora en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, interpone la parte demandante recurso de suplicación, que ha sido impugnado, al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS .

Por el primero de ellos se solicita la adición de un nuevo hecho probado, el décimo, del siguiente tenor: 'Tal y como se desprende del informe pericial D. Luis María , médico especialista en medicina del trabajo y valoración del daño corporal, debemos concluir que las secuelas residuales que presenta en el momento actual son de la entidad suficiente como para impedir las actividades fundamentales de su actividad profesional, por lo que dichas secuelas y limitacónes consiguientes, son susceptibles de la consideración desde el punto de vista médico-laboral, como incapacitantes en grado de incapacidad permanente total para su trabajo habitual'.

La adición propuesta no se admite ya que el texto a incorporar es predeterminante del fallo desde el momento en que recoge que las secuelas residuales son de entidad suficiente como para impedir las actividades fundamentales de su actividad profesional y demás extremos propuestos.

SEGUNDO.-Al amparo de lo establecido en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia la violación del art. 136.1 de la LGSS y de la jurisprudencia que cita. Alega la recurrente que la situación de su representado no es una situación análoga a la de aquellas personas a las que se les deniega la solicitud de incapacidad permanente total por la existencias de lesiones previas compatibilizadas con la última actividad profesional y la inexistencia de agravación trascendente, realizando una prolija exposición sobre el tema. Alega asimismo que las limitaciones residuales se produjeron después y no antes de su alta en la Seguridad Social como albañil y que el actor ha devenido totalmente incapaz para ejercer el trabajo de albañil, pero en dos tramos, un primero hasta el año 1998 y otro segundo tramo a partir del año 2006.

Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

TERCERO.- Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, y de los recogidos con el mismo valor fáctico en su fundamentación jurídica, se desprende que en la parte actora no concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. En efecto, según el hecho probado 6º, el actor aqueja el siguiente cuadro: 'dolencias estructurales postquirúrgicas antiguas derivada de intervención quirúrgica en 1994 del raquis lumbar en cuantía moderada'. En el propio hecho se hace constar que: 'Tales dolencias implican incapacidad para actividades con exigencias de esfuerzos grandes a moderados del raquis lumbar'.

En base a lo expuesto, y pese a que el actor tiene una profesión de eminente carácter físico, albañil, lo cierto es que presenta unas dolencias que arrancan de antiguo, en concreto de la intervención de 1994 y que se centran en la pérdida de altura e intensidad del disco intervertebral L5-S1. Ahora bien, en la RM de 29-3-2010 se objetiva que (al margen de la profusión discal foraminal izquierda de L3-L4) que el resto de los discos intervertebrales, cuerpos vertebrales, agujeros de conjunción y elementos óseos posteriores, no presentan alteraciones morfológicas ni de intensidad de señal significativas; ni el cono medular y las raíces muestran hallazgos de significación radiológica. Y lo que es muy importante, no se observan compromisos de espacio en el canal espinal, así como la musculatura paravertebral está sin alteraciones. A mayor abundamiento, la radiografía de columna lumbosacra de la misma fecha también recoge la falta de alteraciones significativas del resto de espacios intervertebrales; la alienación vertebral está dentro de los valores normales; y las exploraciones dinámicas no muestran signos radiológicos de inestabilidad.

Teniendo en cuenta lo expuesto, el estado físico del demandante le permite la realización de las fundamentales tareas de la profesión de albañil (no consta que sea peón), que si bien requieren de una buena movilidad y estado físico general, no está integrada exclusivamente y de modo continuo por requerimientos gravosos, o por continuas y exclusivas exigencias de esfuerzos grandes a moderados.

Por lo que atañe a las alegaciones que la recurrente efectúa en relación con el tema de la compatibilidad en su día de las dolencias con el ejercicio de la profesión de albañil, debemos indicar que el juez de instancia no se ha basado exclusivamente en las alegaciones que al respecto esgrime el INSS, sino que entiende asimismo que las dolencias del demandante carecen de la intensidad suficiente para impedirle la realización de las fundamentales tareas de su profesión, argumento en el que esta Sala incide.

En resumen, no ha quedado acreditado que el actor carezca, hoy por hoy, de las aptitudes necesarias y requerimientos exigibles para llevar a cabo la profesión de albañil. Por todo ello, no se considera contraria a derecho la conclusión a la que llega el Magistrado de instancia de considerar que la parte demandante no es merecedora de grado alguno de incapacidad, no presentando una incapacidad para el desempeño de su trabajo, pues la dolencias descritas no le impiden de modo permanente la realización de las tareas fundamentales de su profesión. Y debe recordarse que la profesión debe analizarse en un concepto amplio y desde una perspectiva global, como pertenencia a un grupo profesional determinado, analizando todo el haz de funciones que la misma conlleva. Es reiterada la jurisprudencia (entre otras sentencia del TS de 9-4-1990 ) que dice que debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional'.

CUARTO.- No procede la imposición de costas al recurrente de conformidad con el art. 235.1 LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Isidro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Castellón, de fecha 18 de abril de 2013 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1667 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.