Sentencia Social Nº 88/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1357/2013 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEMADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION:6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº:RSU 1357/13

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N.23 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1041/12

RECURRENTE/S: CESCE SA

RECURRIDO/S: Dº Felix

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a diez de Febrero de dos mil catorce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 88

En el recurso de suplicación nº 1357/13interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación de CESCE ,SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de MADRID, de fecha 26-2-13 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1041/12del Juzgado de lo Social nº 23de los de Madrid, se presentó demanda por Dº Felix contra CESCE SAen reclamación de DESPIDO ,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda promovida por D. Felix , frente a la empresa CESCE, SA debía declarar como así declaro la improcedencia del despido de que fue objeto el demandante y condeno a la empresa demandada a que a su libre opción proceda a readmitirle en su puesto de trabajo o alternativamente abonarle la cantidad de 116.425,17 E, en concepto de indemnización, opción que podrá ejercitar la demanda en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado, con la advertencia que de no optar expresamente dentro de ese plazo se entenderá que procede obligatoriamente la readmisión, con abono en este caso de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido, 24 de julio de 2012, hasta la fecha de notificación de la sentencia.'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Que el actor, anteriormente perteneciente al cuerpo de Abogados del Estado, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE CREDITOS A LA EXPORTACIÓN, SA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS (CESCE), en su centro de trabajo siento en la calle Velázquez nº 74, de Madrid, desde el 1 de octubre de 2005, con la categoría profesional de Director de Servicios Jurídicos, percibiendo un salario mensual de 11.595,17 E, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Que la relación laboral nación y se formalizó mediante la suscripción de un contrato de trabajo, el 1 de octubre de 2005, que se tiene íntegramente reproducido a estos efectos, destacando no obstante, que se pactó que el demandante prestaría servicios como empleado de la demandada, por tiempo indefinido, y que en lo no previsto en el mismo se estaría a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores.

TERCERO.- Que en los estatutos de la sociedad mercantil demandada se establece que CESCE constituida 'en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 10/1970, de 4 de julio, se regirá por los preceptos de dicha Ley, por la restante normativa reguladora del Seguro de Crédito a la Exportación, por la Legislación de Seguros Privados, por la Ley de Sociedades Anónimas, Texto Refundido, por las normas de Derecho Privado y por los presentes Estatutos' (art.1 ), que la sociedad tendrá por objeto, la cobertura en régimen de exclusiva de los riesgos derivados del comercio exterior e internacional que asuma el Estado según la legislación vigente, realizando cualesquiera otras actividades que se relacionan con la misma. Esa cobertura se realizará en nombre propio y por cuenta del Estado' (art. 2.2) y que la participación del estado en el Capital Social será mayoritaria, pudiendo el resto pertenecer a entidades aseguradoras, financieras o de crédito o a cualesquiera otras que autorice la normativa vigente' (art. 6.1).

CUARTO.- Que al actor se le remitió por el Presidente del CESCE carta fechada el 20 de julio de 2010 para comunicarle que desde el 1 de junio se había procedido a aplicar un descuento del 5% sobre su retribución en cumplimiento de las disposiciones contenidas en el RD Ley 8/2010 de 20 de mayo y según instrucciones recibidas por la empresa de la Comisión Delegada para Asuntos Económicos, pero que se trataba de una medida administrativa extraordinaria 'que no varía en modo alguno tu estatus jurídico en la compañía, quedando inalterados el resto de tus actuales condiciones laborales y demás derechos sociales reconocidos; esto es, contrato laboral indefinido ordinario de acuerdo con lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores y con una antigüedad reconocida con efectos desde el día 01/10/05'.

QUINTO.- Mediante carta de 13 de abril de 2012, que se tiene por reproducida, la empresa demandada comunicaba al actor que de acuerdo con el régimen jurídico contenido en la disposición adicional octava del RD Ley 3/2012, de 18 de febrero de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral y en el RD 451/2012, de 5 de marzo que regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, tiene la condición de directivo en los términos previstos en el art. 3.1.b) del RD 451/2012 , y que la relación contractual que mantiene con la sociedad demandada de alta dirección. A dicha carta se adjuntaba un documento denominado 'adaptación del contrato de alta dirección entre la sociedad Compañía Española de Seguros de Créditos a la Exportación, S.A, Cía de Seguros y Reaseguros y D. Felix , de igual fecha, que también se tiene por reproducido a estos efectos.

SEXTO.- Que mediante carta de 23 de julio de 2012 -trascrita en la demanda y que se tiene por reproducida- la demandada comunicó al actor la extinción de su contrato de trabajo de alta dirección por desistimiento empresarial, con fecha de efectos, 24 de julio de 2012, recordándole que no le corresponde indemnización alguna, en razón de este desistimiento empresarial, puesto que ostenta la condición de funcionario, teniendo no obstante derecho a la cantidad de 4.730,93 E, en concepto de indemnización por ausencia de preaviso, poniendo a su disposición la liquidación correspondiente.

SEPTIMO.- Que conforme al organigrama de la demandada, vigente a 6 de septiembre de 2005, dependían directamente de Presidencia de las Unidades siguientes: Dirección de estudios y Relaciones Internacionales; Dirección de Desarrollo Internacional; y Unidad de Auditoría Interna. A su vez dependía jerárquicamente del Presidente el Consejero Delegado, del que dependían tres Direcciones, en calidad de staff, la Dirección de Servicios Jurídicos, a cargo del actor, la Dirección Operativa y de Medios y la Dirección Sistemas y Servicios Operativos; y otras cinco Direcciones ejecutivas. Reorganizada y reestructurada la Compañía, hasta enero de 2012, la Dirección de Servicios Jurídicos dependía directamente del Director General, quien dependía jerárquicamente del Presidente, siendo una Dirección consultora o asesora de ambos (staff). A partir del mes de enero de 2012, se amortizó el puesto de Director General al refundirse con el de Presidente de la compañía, pasando las Direcciones de Servicios Jurídicos, de Sistemas Finaciera y de RRHH, a tener dependencia directa jerárquica de Presidencia.

OCTAVO. Que el actor pertenecía al Comité de Dirección de la Compañía demandada, integrado por todos los Directores de unidades o departamento, tanto los que dependían directamente de Presidencia como los que no dependían directamente de la misma, Comité que se reúne con el Presidente de manera variable, cada uno o dos meses, no perteneciendo sin embargo al Comité Operativo de la Compañía, integrado por el Presidente, Consejero Delegado y los Directores de Area y de RRHH, que se reúne cada semana.

NOVENO.- Que el actor le fueron conferidos por el consejero Delegado, el 7 de octubre de 2005, y por el Presidente, el 11 de junio de 2006, poderes de representación de la Compañía demandada con facultades generales para comparecer ante juzgados y tribunales, para instar toda clase de actos procesales, incluso actos de conciliación y representarla ante Centros y Organismos de las Administraciones Públicas promoviendo, expedientes, recursos, juicios, etc; y facultades con carácter especial para renunciar, transigir, desistir, percibir cantidades, indemnizatorias o no, resultantes de decisiones judiciales favorables a la parte podedarte. También se otorgó en la misma fecha a su favor por el Consejero Delegado, y el 27 de octubre de 2006, por el Presidente, escritura de poder para recibir pagos y/o documentos para cobro de créditos que la compañía ostente contra asegurados y emtir recibos y finiquitos correspondientes, así como para negociar con asegurados deudores. El Presidente de la Compañía demandada otorgó también a nombre del actor escritura de poder para pleitos, el 26 de enero de 2012.

DECIMO.- Que el actor aún no siendo vocal del Consejo de Administración de la sociedad demandada, ejercía el cargo de Secretario del Consejo de Administración.

UNDECIMO.- Que no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

DUODECIMO.- Que en fecha 31 de agosto de 2012, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 5-2-14.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación el Abogado del Estado en representación de COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS DE CRÉDITOS A LA EXPORTACIÓN S.A. CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS (CESCE) contra la sentencia de instancia, que ha estimado la demanda del actor declarando la improcedencia de su despido con las consecuencias legales inherentes.

El primer motivo se ampara en el art. 193.b) de la LRJS para solicitar la revisión del hecho probado 7º proponiendo la siguiente redacción:

'Que conforme al organigrama de la demandada, vigente a 6 de septiembre de 2005, dependían directamente de Presidencia de las Unidades siguientes: Dirección de Estudios y Relaciones Internacionales, Dirección de Desarrollo Internacional, y Unidad de Auditoría Interna. A su vez dependía directamente del Presidente el Consejero delegado, del que dependían tres Direcciones, la Dirección de Servicios Jurídicos, a cargo del actor, la Dirección operativa y de medios y la Dirección de Sistemas y Servicios operativos; y otras cinco Direcciones ejecutivas, Reorganizada y reestructurada la Compañía, hasta enero de 2012, la Dirección de Servicios Jurídicos dependía jerárquicamente del Presidente. A partir del mes de enero de 2012, se amortizó el puesto de Director General al refundirse con el de Presidente de la Compañía, pasando las Direcciones de Servicios Jurídicos, de Sistemas, Financiera y de RRHH a tener dependencia directa jerárquica de la Presidencia'.

El propósito del recurrente es que se suprima del hecho probado impugnado toda referencia a que la Dirección de Servicios Jurídicos es una Dirección consultora o asesora, o de 'staff', dado que tal denominación no aparece en los organigramas - folios 81 a 91 de las actuaciones - pero la modificación no se acepta por las siguientes razones: a) aunque el Magistrado cita como base de su convicción para el hecho 7º la documental, hay que relacionar ese hecho con el 8º, basado en testifical, en el que se afirma que el actor en cuanto Director del Servicio Jurídico no pertenecía al comité operativo, sino al de dirección, siendo el primero el verdaderamente ejecutivo; b) aunque se suprimiesen las expresiones mencionadas, ello sería irrelevante, porque la función de los servicios jurídicos es por naturaleza de asesoría y consulta, además de la actuación ante los Tribunales, a menos que la empresa acreditase que la Dirección del Servicio Jurídico en este caso asumiese funciones ejecutivas, lo que ni siquiera se ha alegado. Por todo ello se desestima el motivo.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del art. 193.c) LRJS , se alega la infracción del art. 13 del Estatuto Básico del Empleado Público, la disposición adicional octava del RD-L 3/12, de 10 febrero, los arts. 3 y 4 del RD 451/12 de 5 de marzo, las Órdenes del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 30 de marzo de 2012, en relación con el art. 2.i) del Estatuto de los Trabajadores , los arts. 9.3 y 97 de la Constitución y la jurisprudencia que se irá citando.

El motivo se divide en dos partes, la primera de las cuales se centra en argumentar que a pesar de haberse suscrito un contrato laboral ordinario, la relación del actor y la empresa era especial de alta dirección con base en el contenido real de las funciones encomendadas al trabajador y los poderes que ejercía en el desarrollo de su puesto de trabajo, al existir un concepto de alta dirección en el sector público que no debe ceñirse a una interpretación literal y estricta del art. 1.2 del RD 1382/85 . En suma, se sostiene que la relación laboral desde su comienzo en el año 2005 era especial y no ordinaria, por lo que el desistimiento efectuado por la empresa el 23-7-12 no debería calificarse como despido, aun prescindiendo de la normativa a la que se ha acogido, el RD-L 3/12 y el RD 451/12.

Ante todo debe recordarse, siguiendo la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1993 , sin perjuicio de lo que después se razonará respecto a la posible incidencia del EBEP, la inexistencia de un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas hasta dicha norma, y la inexcusabilidad de los requisitos legales que no pueden suplirse por la nota de confianza del art. 2 del RD 1382/1985 , ya que la existencia de un relación de confianza no es elemento privativo de esta relación laboral especial. En efecto, en la citada sentencia del TS de 17-6-93 se declara lo siguiente: 'No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar 'poderes inherentes' a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales.'Esta doctrina no ha sido rectificada por la sentencia del TS de 2-4-01 citada por la recurrente, ya que en esta última se trataba de un supuesto singular de relación laboral especial - directivos de hospitales de la Seguridad Social - que se sustentaba en normas de rango legal ( disposición final Séptima Ley 31/1991 de 30 de diciembre, RD-L 1/99 de 8 enero y ley 30/99 de 5 octubre). Tampoco el auto del TC 206/99 que también se cita en el recurso puede dar lugar a la conclusión de un concepto especial de relación laboral especial en la Administración - en la fase normativa ahora examinada, anterior al EBEP - pues en definitiva se trata de un auto de inadmisión de recurso de amparo del que solamente debe extraerse que no se produjo en aquel caso violación de derechos fundamentales.

Se requiere, en primer lugar, el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa -exista o no un acto formal de apoderamiento-, es decir, relativos a la toma de decisiones que sean fundamentales para la dirección y gobierno de la empresa que afecten al núcleo de la organización productiva ( STS 12 septiembre 1990 ) o que se incluyan en el circulo de decisiones fundamentales o estratégicas ( STS 6 marzo 1990 ). Como tales han sido consideradas las amplias facultades de disposición, administración y gestión, contratación y gestión de personal, y representación. En segundo lugar, los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que, además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la empresa, o bien al menos a un área concreta o sector clave de la actividad, en la cual, pese a su más reducido ámbito funcional o territorial, se encuentran implicados los objetivos generales de la empresa y se desempeñan los poderes o facultades con igual intensidad aunque con menor extensión ( SSTS 30 enero 1990 , 3 marzo 1990 y 11 abril 1990 ). Finalmente, en tercer lugar, el alto directivo ha de actuar con autonomía y responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, debiendo excluirse a quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora ( SSTS 13 marzo 1990 , 12 septiembre 1990 y 17 junio 1993 ). La STS de 4 de junio de 1999, recurso núm. 1972/1998 , recopila la jurisprudencia anterior.

Con arreglo a esta doctrina, el demandante no podía ser calificado como alto directivo sujeto a esta relación laboral especial, ya que no concurría ninguno de sus presupuestos: ni ejercía poderes inherentes a la titularidad de la empresa relativos a los objetivos generales de la entidad, pues la función de Director de Servicios Jurídicos no lo requiere por lo general ni ha sido acreditado que en esta empresa se dieran circunstancias singulares en este tipo de puesto, y los poderes otorgados son los típicos de la representación y actuación ante los Tribunales; ni la dependencia exclusiva del órgano superior de la entidad, como se desprende del hecho probado 7º, salvo en una última fase desde enero de 2012. A ello hay que añadir, aunque no sea vinculante, que las partes conjuntamente y la propia empresa de forma unilateral expresaron con rotundidad - en el contrato y en comunicación de la demandada, hechos probados 2º y 4º - que la relación que vinculaba a las partes era laboral ordinaria.

El Abogado del Estado afirma por otra parte que la relación debe calificarse como de alta dirección con base en el art. 13 de la ley 7/2007de 12 de abril, Estatuto Básico del Empleado Público , al menos desde la entrada en vigor de dicha norma. El precepto citado es del siguiente tenor literal:

'Artículo 13. Personal directivo profesional

El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios:

1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.

2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.

3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.

4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección'.

Es verdad que la sentencia del Tribunal Supremo de 14-2-12 rec. 4431/2010 admitió que mediante la denominada retroactividad débil se aplicara este precepto a una relación laboral preexistente, pero en aquel supuesto, a diferencia del presente, las partes habían calificado expresamente la relación como especial de alta dirección, con base además en determinada norma reglamentaria que posteriormente fue declarada nula, circunstancias que no concurren en el litigio actual.

Pero en todo caso se ha de tener presente que el EBEP se aplica (art. 2 ) al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Administraciones Públicas:

- La Administración General del Estado.

- Las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla.

- Las Administraciones de las Entidades Locales.

- Los Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas.

- Las Universidades Públicas.

Y en esta enumeración evidentemente no queda comprendida la entidad empleadora del actor, ahora recurrente, que es la COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS DE CRÉDITOS A LA EXPORTACIÓN S.A. CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS (CESCE), sociedad que aunque pertenezca al sector público empresarial se rige por el derecho privado y no forma parte de la Administración, por lo que el EBEP no es de aplicación.

Aun si no fuera así, debe añadirse que el art. 13 transcrito exige como paso previo que el Gobierno o los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas establezcan el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, desarrollo que resulta imprescindible para que los contratos del personal directivo que a continuación se concierten queden encuadrados en ese régimen jurídico, limitándose el art. 13 EBEP a fijar los 'principios' a que deben someterse tales regulaciones futuras. Además, uno de tales principios - apartado 1 - establece que para considerar que el personal es directivo es necesario que ejerza funciones directivas definidas como tales en las normas específicas de cada Administración, y sobre este requisito nada se ha alegado en el recurso.

Por todo ello no se acepta que deba aplicarse el art. 13 del EBEP en el sentido solicitado en el recurso, de forma que esta primera parte del motivo se desestima, rechazando la tesis de que la relación fuera especial desde su inicio o desde la entrada en vigor del EBEP.

TERCERO.-En la segunda parte del motivo se sostiene que una norma reglamentaria posterior - el RD 451/12 - puede regular un concepto de relación laboral especial de alta dirección para el sector público sin vulnerar el principio de jerarquía normativa y sin incurrir en ultra vires.Aduce el recurrente en primer lugar el objetivo de reducción del déficit mediante políticas de ajuste, plasmadas en normas como el RD-L 3/12 y ley 3/12, en concreto por lo que se refiere a este litigio su disposición adicional octava, y su desarrollo por RD 451/12 de 5 de marzo así como Órdenes ministeriales que a su vez complementan esta última norma aprobando los modelos de nuevos contratos de alta dirección. Alega el nuevo concepto introducido por el art. 3.1.b) del RD 451/12 , que en su disposición final primera modifica el art. 1 del RD 1382/85 . Añade el recurrente que estas nuevas normas son de aplicación a los contratos de trabajo preexistentes, invocando la jurisprudencia del TS sobre la efectividad de la reducción salarial impuesta por el RD-L 8/10 ( sentencias, entre otras, de 19-12-11 , 23-4-12 , 30-4-12 ). Defiende asimismo que el RD 451/12 no incurre en ultra viresal regular las condiciones de trabajo del personal de dirección del sector público, puesto que es una norma con rango de ley - la ley 7/2007 del EBEP y después el RD-L 3/12 y la ley 3/12 - la que define al personal directivo y dispone su sujeción a la relación laboral de carácter especial de alta dirección, lo que ya se hallaba previsto por el art. 2.1.i) del ET que incluye como relación laboral especial cualquier trabajo que así sea declarado por una ley.

La sentencia de instancia ha entendido que la disposición adicional octava seis del RD-L 3/12 habilita al Gobierno en el aspecto de las indemnizaciones pero no para ampliar el campo de aplicación de la relación laboral de alta dirección y entiende que el RD 451/12 no es idóneo para producir una modificación en este sentido y tras reseñar una sentencia de otro Juzgado de lo Social que se basa principalmente en la reserva de ley respecto a la regulación del contrato de trabajo y relaciones laborales especiales, concluye que el contrato laboral ordinario suscrito por las partes no ha sido novado válidamente ni por acuerdo entre las partes, que no ha habido, ni por una norma reglamentaria carente de eficacia jurídica para novar la relación mantenida pacíficamente por las partes.

La cuestión planteada en este recurso ha sido ya abordada por esta Sala y si bien la sentencia de la sección 1ª de 8-3- 13 (rec. 6640/12 ) en la que se basa el escrito de impugnación, seguida por la de 16-10-2013 (sec. 3ª, rec. 1805/2013) es contraria a la tesis del Abogado del Estado recurrente, otras sentencias como las de 17-6-2013 (secc. 5ª rec. 61/2013 ), 10-7- 2013 (secc. 2ª rec. 6511/2012 ), 22-7-2013 (secc. 5ª rec. 553/2013 ), 21-10-2013 (secc. 5ª rec. 1136/2013 ) y 19-11-13 (secc.3ª rec. 1835/12 ) son de diferente signo.

Ante todo analizaremos si, con carácter general, el RD 451/12 puede válidamente modificar el concepto de la relación laboral especial de alta dirección. No cabe duda de que lo ha hecho ampliando el concepto que el RD 1382/85 completado por conocida jurisprudencia había establecido. Del RD 451/12 en sus arts. 3.1.b ), 4.2 y disposición final 1ª (que modifica el art. 1 del RD 1382/85 ) se desprende con claridad que en el ámbito del sector público estatal los máximos responsables no ligados con una relación mercantil y los denominados directivos según sus respectivas definiciones quedan incluidos en la relación laboral especial de alta dirección, con su particular régimen jurídico ( art. 1.4 RD 1382/85 en la nueva redacción) diferenciados del personal de alta dirección hasta entonces existente ( art. 1.2 y 3 RD 1382/85 , no modificado).

Pues bien, no compartimos la tesis de insuficiencia de rango o falta de habilitación del RD 451/12 en lo que se refiere a la posibilidad de modificar, con carácter general, el concepto y regulación de la relación laboral de alta dirección. Y ello, aun admitiendo que es cierto que la disposición adicional 8 ª del RD-L 3/12 en su apartado seis no está habilitando al Gobierno para modificar el concepto de la alta dirección, ya que solamente se refiere a indemnizaciones y retribuciones; y aceptando también que el art. 13 del EBEP no ofrece cobertura legal para una nueva regulación de la alta dirección en lo que se refiere a las sociedades del sector público que no se incardinan en la Administración.

Aun así, el RD 451/12 se basta por sí mismo, pues solamente afecta y modifica a otra norma del mismo rango, el RD 1382/85, al ampliar el concepto de alta dirección, el cual no se define en el Estatuto de los Trabajadores (como ha subrayado la sentencia del TS de 2-4-01 rec. 2799/00 ), sino que esa ley remite a su regulación separada ( art. 2.1.a ] y 2.2 ET ). Sin desconocer la antigua polémica doctrinal sobre si esta remisión respeta la reserva material de ley sobre la regulación del trabajo por cuenta ajena ( arts. 35.2 y 53.1 de la Constitución ), lo cierto es que el máximo intérprete de la Constitución ha reconocido hace tiempo que cabe la deslegalización respecto de las relaciones laborales especiales admitiendo su regulación por norma de rango reglamentario ( STC 26/84 ), por lo que no se puede objetar que por medio de Real Decreto se regule o se modifique la relación laboral de alta dirección. Realmente parece un tanto excesivo traer ahora a colación para negar validez al RD 451/12 el argumento de la reserva material de ley cuando llevamos décadas aplicando - judicial y extrajudicialmente - los Reales Decretos que regulan las relaciones laborales especiales previstas en el ET y otras que son de más reciente creación por ley y regulación también por Real Decreto, sin cuestionar la validez de tales disposiciones. El establecimiento o creación de una relación laboral especial necesita de una ley ( art. 2.1.i] ET ) pero su contenido puede desarrollarse por medio de Real Decreto, como se desprende también de la jurisprudencia sobre la relación laboral especial de los abogados ( sentencias del TS, Sala 3ª de 16-12- 08 rec. 4/07 , 16-12-08 rec. 7/07 y 23-12-08 rec. 6/07 ).

Cuestión distinta es la afectación de la nueva regulación a los contratos preexistentes, en especial a un contrato de relación laboral común como es el caso ahora examinado, para lo cual es preciso detenerse en el examen de la disposición adicional 8ª del RD-L 3/12 - mantenida sin modificación que sea ahora de interés en la ley 3/12 - y del contenido del RD 451/12.

La disposición adicional 8ª del RD-L 3/12 se refiere casi en todo momento a los 'contratos mercantiles y de alta dirección' (título, apartados dos.1, dos.3, tres.1, cuatro.2, cinco, seis) y no modifica el concepto previo de alta dirección, según el RD 1382/85 vigente a la sazón y la jurisprudencia. Solamente se refiere a los 'directivos' cuando regula las retribuciones (apartados tres.2, tres.3 y seis in fine). Concretamente, en el apartado dos, relativo a las indemnizaciones por extinción, no están incluidas las relaciones laborales previas que no sean mercantiles o de alta dirección, y en el apartado cinco - 'vigencia' - ocurre igual. La adaptación a los términos establecidos en la disposición adicional octava solamente se aplica a los 'contratos mercantiles y de alta dirección', según su apartado cinco, con la salvedad de los aspectos retributivos, porque en el apartado tres sí están incluidos los directivos. La regla según la cual las indemnizaciones por extinción del contrato cualquiera que fuera la fecha de su celebración se regirán por esta disposición una vez que entre en vigor - apartado cinco - se refiere a los 'contratos mercantiles o de alta dirección' preexistentes, no a los contratos que a la fecha de entrada en vigor del RD-L 3/12 fueran laborales comunes.

Por su parte, el RD 451/12 según su título regula el régimen jurídico retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, pero además ha establecido unas nuevas definiciones para máximos responsables y directivos de estas entidades que quedan configuradas como relación laboral especial de alta dirección. En concreto el actor quedaría comprendido en el art. 3.1.b) - sin perjuicio de lo que luego se razonará - que es del siguiente tenor literal: 'b) quienes formando parte del consejo de administración, de los órganos superiores de gobierno o administración, o actuando bajo su dependencia o la del máximo responsable, ejercitan funciones separadas con autonomía y responsabilidad, solo limitadas por los criterios e instrucciones emanadas del máximo responsable o de los citados órganos de las entidades previstas en las letras a) y b) del apartado 2 del artículo 2 de este Real Decreto. Cuando las funciones de Presidente y Director General o equivalente sean ejercidas por dos personas diferentes la dependencia podrá tener lugar indistintamente respecto del Presidente o del Director General o equivalente'.

Ni la sentencia ni la parte recurrida han puesto en duda que esta definición fuera aplicable al demandante, sino que la tesis estimatoria de la demanda se ha basado en la insuficiente cobertura legal de esta norma para modificar la relación laboral especial de alta dirección y en definitiva para transformar el contrato del actor en uno encuadrado en dicha relación especial para luego comunicarle el desistimiento.

Ahora bien, la cuestión a resolver partiendo de esos datos es si la Sociedad demandada puede lícitamente novar su contrato, que era laboral común, convirtiéndolo en la nueva figura de directivo sujeta a la relación laboral especial de alta dirección. Ya se ha visto que la disposición adicional 8ª del RD-L no lo permite, pues ni siquiera existía todavía esa nueva ampliación del concepto de alta dirección. Queda por analizar el RD 451/12 que establece: ' Disposición adicional segunda. Adaptación de contratos. El contenido de los contratos celebrados, con los máximos responsables y personal directivo, con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero , deberá ser adaptado a los términos establecidos en este real decreto antes del 13 de abril de 2012. La adaptación no podrá producir ningún incremento retributivo para los máximos responsables o directivos, en relación a su situación anterior.'

Del tenor literal de tal disposición se desprende que se trata de una norma con retroactividad limitada, que afecta al régimen jurídico de los contratos previos exigiendo desde el momento de entrada en vigor de la nueva norma su adaptación a ésta. Pero esta retroactividad o incidencia de la nueva normativa en las relaciones jurídicas preexistentes puede ser impuesta solamente por una ley o un Real Decreto-Ley, y ya se ha visto que la disposición adicional 8ª del RD-L 3/12 no proporciona cobertura al respecto. La deslegalización a que antes se ha hecho referencia, que ampara la regulación reglamentaria de las relaciones laborales especiales y entre ellas la de alta dirección, no ha llegado a permitir que esa regulación afecte a las relaciones privadas preexistentes alterando su naturaleza y condiciones. Ciertamente se admite la eficacia inmediata de las normas laborales al ser el contrato de trabajo de tracto sucesivo, aplicándose la nueva norma a los efectos futuros de los contratos de trabajo suscritos con anterioridad, pero ello siempre que esa retroactividad venga impuesta por una norma con rango de ley, como ha ocurrido, por ejemplo, en el caso de la exclusión de la relación laboral de los transportistas con vehículo propio por ley 11/94 incluyendo en el ET el art. 1.3.g ), lo cual fue admitido por el Tribunal Supremo (sentencias 5-6-96 rec.1426/95 , 23-12-96 rec. 1534/96 entre otras) y por el Tribunal Constitucional ( STC 227/98 ). Asimismo se ha aceptado la incidencia de la ley sobre convenios colectivos en vigor respecto de los efectos surgidos a partir de la entrada en vigor de la ley, en relación con las disposiciones limitadoras de derechos en el contexto de la crisis económica (entre muchas otras resoluciones, autos del TC 85/11 , 193/12, sentencia del TS de 25-9-13 rec. 77/12 ). Pero todo ello sobre la base de que se trata de normas con rango de ley, sin que pueda admitirse, en cambio, que la potestad reglamentaria incida sobre relaciones jurídicas laborales preexistentes sin una habilitación legal, de conformidad con el art. 53.1 de la Constitución .

En conclusión se impone la desestimación de esta última parte del motivo analizado, pues si bien el RD 451/52 puede sin incurrir en ultra viresni nulidad abordar una modificación de la relación laboral especial de alta dirección, en cambio no tiene rango suficiente - legal - para alterar el contrato preexistente del actor imponiendo su novación en contrato de alta dirección cuando se trataba de un contrato laboral común, por lo que no puede aplicarse su disposición adicional 2 ª ( art. 6 LOPJ ) no resultando admisible, en consecuencia, ni su calificación como contrato de alta dirección ni su extinción por medio de desistimiento, lo que implica la declaración de improcedencia del despido, confirmándose así la sentencia de instancia aunque por razonamientos no enteramente coincidentes.

CUARTO.-Procede imponer las costas a la entidad recurrente como parte vencida en el recurso, por haber sido desestimado su recurso de suplicación, con arreglo al artículo 235.1 de la LRJS , teniendo presente que la Administración - aunque exenta de las obligaciones de constituir depósito y de consignar el importe de la condena por el art. 229.4 LRJS - no goza del beneficio de justicia gratuita, conforme al art. 2 de la ley 1/1996 de 10 enero y artículo 13.3 de la Ley 52/1997 de 27 de noviembre de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas , tal como ha declarado la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26.11.93 , 29.9.94 , 2.3.05 entre otras).

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado en representación de COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS DE CRÉDITOS A LA EXPORTACIÓN S.A. CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS (CESCE), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en fecha 26-2-13 en autos 1041/2012 sobre despido, seguidos a instancia de Dº Felix contra el recurrente, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. La parte recurrente deberá abonar al letrado del actor la suma de 600 € en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1357-13que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1357/13), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.