Sentencia Social Nº 88/2015, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 648/2014 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00088/2015

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100448

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: 648/14

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA Nº 201/14 JDO. DE LO SOCIAL nº .1 de BADAJOZ

Recurrente/s: D.ª Covadonga

Abogado/a: D. MIGUEL ANGEL BERNABÉ SIMÓN

Procurador/a: D.ª MARÍA VICTORIA MERINO RIVERO

Graduado/a Social:

Recurrido/s: APROSUBA 13

Abogado/a: D.ª ESTHER RIVERA AULLOL

Recurrido/s: D.ª Noelia

Abogado/a: D.ª ESTHER RIVERA AULLOL

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. JOSÉ GARCÍA RUBIO

En CÁCERES, a veintiséis de Febrero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 88/15

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 648/14, interpuesto por el Sr. Letrado D. MIGUEL ÁNGEL BERNABÉ SIMÓN, en nombre y representación de D.ª Covadonga , contra la sentencia número 283/14 dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA nº 201/14 seguido a instancia de la recurrente frente a APROSUBA 13 y D.ª Noelia partes representadas por la Sra. Letrada D.ª ESTHER RIVERA AULLOL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. D. ª ALICIA CANO MURILLO

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D.ª Covadonga presentó demanda contra APROSUBA 13 y D.ª Noelia , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 283/14 de fecha 24 de Septiembre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO. - La actora, Covadonga , viene prestando sus servicios desde el 3-01-11, en la entidad demandada APROSUBA 13 VILLAFRANCA, domiciliada en dicha localidad, dedicada a la asistencia de personas con discapacidad, con la categoría profesional de cuidadora y percibiendo una retribución última de 29,78 euros diarios. SEGUNDO.- Desde septiembre del 2.011, tiene una jornada reducida por cuidado de hijos de 30 horas semanales. En julio del 2.013, una compañera de trabajo con la categoría de Terapeuta Ocupacional causó baja por maternidad, siendo su plaza ocupada por una trabajadora de desempleo, mediante una oferta genérica del SEXPE. En septiembre se volvió a producir otra baja por el mismo motivo. La actora, que tenía la titulación de Terapeuta Ocupacional expedida por la Escuela Universitaria de Enfermería de Extremadura, solicitó en ambas ocasiones ocupara dichas plazas, poniendo la empresa, en la segunda de ellas, como condición causar baja voluntaria como cuidadora. TERCERO.- A finales del mismo mes de octubre, la Dirección de la empresa acordó incrementar la plantilla con la creación de una nueva plaza de Terapeuta Ocupacional, sin que la actora pudiera acceder a ella, siendo seleccionada Noelia , también demandada. CUARTO.- Precedido del correspondiente acto de conciliación en la UMAC, presentó demanda en el Juzgado de lo Social, instando se declarase su mejor derecho de promoción interna y ascenso a la citada categoría de Terapeuta Ocupacional, así como a una indemnización de daños y perjuicios, en la cuantía de las diferencias salariales entre ambas categorías.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda formulada por Covadonga contra la empresa APROSUBA 13 DE VILLAFRANCA y Noelia , sobre declaración de derecho e indemnización de daños y perjuicios, absolviendo libremente a dichos demandados de las pretensiones que han dado origen a las presentes actuaciones.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D.ª Covadonga , interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 23 de Diciembre de Dos mil catorce.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestima la demanda deducida por la trabajadora, en la que mantenía su mejor derecho a ocupar la plaza de nueva creación de Terapeuta Ocupacional en Aprosuba 13 Villafranca, en lugar de la trabajadora contratada Doña Noelia , ambas demandadas, y la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, consistente en el abono de las diferencias salariales entre la categoría reclamada y la que ostenta de Cuidadora, devengadas desde octubre de 2013 hasta la fecha en la que recaiga sentencia. Frente a dicha decisión se alza la vencida en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación. En un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), solicita la revisión del relato fáctico declarado probado, y en primer lugar del hecho probado segundo, al que interesa adicionar la fecha en la que obtuvo la titulación de Terapeuta Ocupacional, citando como documento para tal adición el Título expedido por la Escuela Universitaria de Enfermería y Terapia Ocupacional de la Universidad de Extremadura, obrante al folio 50 de los autos, a lo que hemos de dar lugar, título que se expidió en fecha 25 de mayo de 2001. Citado hecho probado ha de quedar redactado como sigue: 'Desde septiembre del 2.011, tiene una jornada reducida por cuidado de hijos de 30 horas semanales. En julio del 2.013, una compañera de trabajo con la categoría de Terapeuta Ocupacional causó baja por maternidad, siendo su plaza ocupada por una trabajadora de desempleo, mediante una oferta genérica del SEXPE. En septiembre se volvió a producir otra baja por el mismo motivo. La actora, que tenía la titulación de Terapeuta Ocupacional expedida por la Escuela Universitaria de Enfermería de Extremadura en fecha 25 de Mayo de 2001, solicitó en ambas ocasiones ocupara dichas plazas, poniendo la empresa, en la segunda de ellas, como condición causar baja voluntaria como cuidadora'. Y ha de ser completado con lo que se declara probado en el fundamento de derecho tercero, párrafo primero, en el que se expone el órgano de instancia 'En el primer supuesto, la terapeuta que causó baja por maternidad desempeñaba las funciones de Dirección por lo que la persona que debía sustituirla tenía que ostentar la oportuna titulación, plaza que fue cubierta por una psicopedagoga y educadora social. Y en relación a la segunda baja, tendría que ser ocupada por un trabajador con jornada completa y no reducida por lo que a la actora se le ofreció dicha plaza sin asegurarse su continuidad previa renuncia a su puesto de trabajo', teniendo en cuenta que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, sentencias de la Sala de lo Social de 7 de abril de 1989 , 6 de julio de 1990 , 7 de febrero de 1992 , 29 de junio de 1992 , 27 de julio de 1992 , 16 de abril de 2004 y 15 de septiembre de 2006 , entre otras muchas, la relativa del indudable valor fáctico de las declaraciones que con tal carácter se contienen de forma inadecuada en la fundamentación jurídica.

En segundo lugar interesa la revisión del hecho probado tercero, que en su dicción original establece que 'A finales del mismo mes de octubre, la Dirección de la empresa acordó incrementar la plantilla con la creación de una nueva plaza de Terapeuta Ocupacional, sin que la actora pudiera acceder a ella, siendo seleccionada Noelia , también demandada', que ha de completarse con lo declarado probado en el fundamento de derecho segundo en el que se expone que '...la retribución de estos trabajadores es inferior a la que percibe la actora'. Y la redacción que propone es la siguiente: 'A finales del mismo mes de octubre, y a requerimiento del SEPAD efectuado en fecha de 26 de septiembre de 2013, la Dirección de la empresa acordó incrementar la plantilla con la creación dos nuevas plazas, siendo una de ellas, una nueva plaza de Terapeuta Ocupacional. La Dirección de la empresa estableció como requisito indispensable para la contratación de la nueva terapeuta ocupacional que la persona contratada fuera demandante de empleo. La Dirección de la empresa informó a la actora que para cubrir la plaza de terapeuta ocupacional debería solicitar la baja voluntaria en la empresa. Del proceso resultó seleccionada Noelia , también demandada, siendo contratada el 4 de noviembre de 2013.' .Y a ello no hemos de acceder, excepción hecha de que efectivamente la demandada exigía para acceder al puesto de trabajo ofertado estar en situación de desempleo, por cuanto que sustentándose en los documentos que obran a los folios 144 y 129, el primero de ellos en modo alguno refiere que la Junta de Extremadura requiriera a la demandada, sino que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 65 del Decreto 151/2006 , los conciertos suscritos en el Marco de Atención a la Discapacidad en Extremadura, le propone a la demandada incrementar las plazas en el Servicio del Centro Ocupacional en la localidad de Villafranca de los Barros, en número de 2, con previsión para su validez del 1 de noviembre de 2013. Y lo que atañe documento obrante al folio 129, Acta de fecha 26 de septiembre de 2013 de la Junta Directiva de la demandada, lo que pretende añadir la recurrente viene referido a la sustitución de una trabajadora en baja laboral, punto uno del orden del día, hecho que ya obra en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, tal y como hemos expuesto, debiendo tener en cuenta, además, que en el propio documento, punto dos del orden del día, y en cuanto a la cobertura del nuevo puesto de trabajo de Terapeuta Ocupacional, se expone que lo es en jornada de 21 horas semanales, es decir, como hemos visto, con un salario inferior al que percibe la trabajadora accionante, con lo cual mal puede haber sufrido perjuicios económicos al no ser seleccionada para ocupar dicho puesto.

Finalmente, la recurrente interesa la adición de un nuevo hecho probado, que sustenta en el curriculum vitae, folio 134, incorporado al ramo de prueba de la demandada, de la trabajadora Doña Noelia , para que se adicione la fecha en la que obtuvo el título de Terapeuta Ocupacional y la experiencia laboral como tal, a lo que no hemos de acceder en tanto en cuanto la recurrente toma del mentado documento lo que interesa a su derecho, omitiendo el resto del curriculum en lo que atañe a la formación complementaria, sin olvidar que la recurrente ni tan siquiera ha intentado introducir en el relato fáctico sus propios méritos, limitándose a adicionar la fecha en la que obtuvo la titulación.

SEGUNDO:En el último motivo de recurso la disconforme, amparada en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la infracción de los artículos 4.2.b ) y 24.1 del Estatuto de los Trabajadores , en tanto en cuanto mantiene que la actora tiene derecho a la promoción en el trabajo, y que el último precepto citado se remite, en cuanto a los ascensos, a lo pactado en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre empresa y los representantes de los trabajadores, teniendo en cuenta, en todo caso, la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario, precepto que pone en relación con el artículo 82.3.c) del ET , que debe entenderse referido al apartado 3 del artículo 82, simplemente, pues dicho número no contiene subapartado alguno, tal y como pone de relieve la recurrida, para mantener el valor normativo de los convenios, con cita de la sentencia de esta Sala de fecha 23 de septiembre de 2014, Rec 7/2014 , que no es recurso sino demanda deducida ante esta Sala, en la que, efectivamente decíamos, por remisión a la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2011 (RUD 74/2010 ) que:"'La doctrina jurisprudencial mantiene sin fisuras el carácter mixto del Convenio Colectivo (norma convencional o contrato de eficacia normativa). De ahí que su interpretación haya de efectuarse considerando tanto a las reglas legales sobre hermenéutica de las normas jurídicas como a las que regulan la interpretación de los contratos ( arts. 3 , 4 y 1281 a 1289 del Código Civil ), de manera que la interpretación del Convenio ha de combinar los criterios de orden lógico, gramatical e histórico, junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes (así, por todas, la reciente STS de 11 de noviembre de 2010 - rec. 239/2009 -)'.

Pero, se añade en esa sentencia que 'El primer canon hermenéutico en la exégesis del convenio colectivo es el sentido propio de sus palabras - la literalidad de sus cláusulas, como se desprende de los arts. 3.1 y 1281 del Código Civil ( STS de 15 de abril - rec. 52/2009 - y 23 de septiembre de 2010 -rec. 206/2009 -, entre otras)'". Concluyen el razonamiento el recurrente afirmando que es clara, en este caso, la vulneración del artículo 23.4 del XIV Convenio Colectivo analizado, que determina que: 'Con el fin de potenciar la promoción profesional, también de quienes disponen de relación laboral de carácter especial en centros especiales de empleo, la cobertura inicial de vacantes y puestos de nueva creación se realizará a través de procesos de promoción interna de trabajadores en activo y excedentes voluntarios. Las personas con discapacidad tendrán derecho a un ajuste razonable de cualquier condición o elemento del sistema de provisión del puesto de trabajo vacante o de nueva creación, a fin de no situarse en situación de desventaja respecto a las personas que no tiene discapacidad'. Y en efecto, partiendo desde luego del valor vinculante del convenio citado, la literalidad del precepto paccionado es clara, no pudiendo deducir de su dicción que este reservada su aplicación al ámbito de los centros especiales de empleo, sino que también es aplicable a los mismos en los supuestos de relación laboral especial, tal y como se deduce directamente de la coma y el término 'también' que se contienen en su redacción. En consecuencia, aún cuando la interpretación de los convenios se atribuye en principio al órgano de instancia, tal y como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2014, Rec. 3343/2013 , al razonar que:"En materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes. La interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual", en el supuesto examinado si concurre la infracción de las normas que regulan la interpretación, en concreto, tal y como denuncia la recurrente, por remisión a la sentencia en parte transcrita, el artículo 1.281 del Código Civil , que determina, en su párrafo primero, que 'Si los términos de un contrato son claros y no dejan lugar a duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas', interpretación que hace innecesario a acudir al resto de las normas interpretativas. Y es que, como hemos visto, los términos del precepto son claros y desde luego no está limitada su aplicación a los centros especiales de empleo, tal y como parece entender la sentencia recurrida, que acoge la posición del impugnante del recurso. No obstante ello, si bien hemos de declarar el mejor derecho de la actora a ocupar por la vía de promoción o ascenso el puesto analizado de nueva creación, que es lo reclamado, para lo que, desde luego, en contra de lo mantenido por el recurrido, no ha de seguirse el procedimiento previsto en el artículo 137 de la LRJS , reservado a los casos en que las funciones realmente realizadas por el trabajadora se correspondan con otra categoría profesional distinta a la formalmente ostentada, es lo cierto que no ha quedado acreditado los perjuicios económicos que el recurrente afirma, consistentes en las diferencias salariales resultantes de la comparativa entre la categoría profesional de cuidadora y terapeuta ocupacional, pues la plaza a la que pretende optar la actora, por promoción interna, es de jornada a tiempo parcial, y como ya hemos dejado expuesto, el salario realmente percibido por la codemandada es inferior al que venía percibiendo la actora.

Es por todo ello que el recurso ha de ser estimado en forma parcial.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Covadonga frente a la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2014, dictada en autos número 201/2014 seguidos ante el Juzgado de lo Social número 1 de los de Badajoz , por el recurrente frente a APROSUBA 13 y DOÑA Noelia , REVOCAMOS de forma parcial la resolución de instancia para declarar el mejor derecho de la actora a la plaza de Terapeuta Ocupacional creada por la empresa demandada, condenando a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración, confirmando en cuanto al resto de sus pronunciamientos la decisión de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0 64814., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.